No alla lapidazione di Sakineh
In pieno delirio pre-concorso notarile, propongo un breve vademecum sui nuovi obblighi di menzione e/o di informazione che gravano sul notaio alla luce delle recenti novità legislative.
Intrufolatami, del tutto in buona fede, in un convegno per soli notai tenutosi oggi presso l'Archivio Notarile di Trani, ho dovuto constatare - amaramente - che quella che credevo essere una semplice menzione tra le tante da inserire negli atti di compravendita è, per dirla con il mio maestro, un autentico pandemonio.
Dopo l'assenza causata dalla tensione pre e post Gazzetta Ufficiale, torniamo a parlare di diritto. 
In generale, la riduzione del capitale sociale è quell'operazione - reale o nominale - mediante la quale se ne modifica il valore portandolo ad una cifra inferiore.RIDUZIONE PER PERDITE INFERIORI AL TERZO DEL CAPITALE SOCIALE – Riduzione facoltativa del capitale per perdite
L'ipotesi, come già detto, non è prevista dal legislatore, pertanto è necessario accertarne preliminarmente l'ammissibilità, prima di incasellarla nelle modalità di riduzione del capitale disciplinate dal codice civile.
a. È ammissibile ridurre il capitale in caso di perdite inferiori al terzo del capitale sociale?
– Dottrina dominante (Ferrara-Corsi, Belviso, Campobasso): si, perché si tratta di un adeguamento del capitale nominale al valore del patrimonio reale a fronte delle perdite; - Altri autori (Fenghi): no, perché consentirebbe ai soci di procedere alla distribuzione degli utili futuri (eliminando il vincolo di indistribuibilità ex art. 2433, II), pregiudicando i creditori.
b. Qualora se ne ammetta la legittimità, si deve applicare la disciplina della riduzione reale o di quella nominale (2445 – 2446)?
E' opinione condivisa (ex multis, Campobasso) che si tratti di una modifica dello statuto, da realizzarsi mediante delibera dell'assemblea straordinaria, con le maggioranze per essa previste (2436).
La riduzione in questione configurerebbe una operazione facoltativa, dal momento che la legge impone di procedere ad una riduzione del capitale solo in caso di perdite superiori ad un terzo del capitale (2446 e 2447). In assenza di un'espressa disciplina, la dottrina precedente alla riforma si è interrogata circa la regolamentazione della fattispecie.
– Applicazione del 2445: alcuni autori hanno sostenuto l'applicabilità della disciplina del 2445, in quanto (i) si indebolisce la garanzia dei creditori; (ii) vengono resi disponibili utili altrimenti destinati alla riduzione delle perdite; (iii) si riduce l'ammontare della riserva legale). Ciò rende opportuno il riconoscimento del diritto all'opposizione in capo ai creditori (Tesi di Ferrucci e Ferrentino);
– Applicazione del 2446: la dottrina prevalente ritiene applicabile il 2446, perchè l'operazione determina l'adeguamento del capitale nominale al valore del patrimonio esistente e non una restituzione dei conferimenti (Tesi di Campobasso e Busi).
Massima del Consiglio Notarile del Triveneto H.G.25 – (PRESUPPOSTI FORMALI DELLA DELIBERA DI RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE INFERIORI AL TERZO – 1° pubbl. 09/08)
Nel caso di riduzione del capitale per perdite inferiori ad un terzo è comunque necessario che sia garantito che il capitale sia ridotto in proporzione alle perdite accertate.
Pertanto, sarà necessario che le perdite risultino o dal bilancio riferito ad un esercizio chiuso da non più di centottanta giorni o da una situazione patrimoniale riferita ad una data non anteriore a centoventi giorni (vedi orientamento H.G.6).
Occorre inoltre una relazione dell’organo amministrativo, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione, al fine di spiegare l’opportunità dell’operazione.
Cassazione civile , sez. I, 13 gennaio 2006 , n. 543
"La riduzione facoltativa del capitale sociale per perdite inferiori al terzo è un'operazione destinata per sua stessa natura ad incidere sull'assetto sociale, e quindi ad interferire nella sfera soggettiva dei soci, in particolare sul loro diritto alla distribuzione degli utili, nonché a spiegare influenza sui diritti dei terzi, e segnatamente dei creditori sociali, le cui ragioni sono garantite proprio dal capitale sociale; essa non è contemplata specificamente nè dall'art. 2445 c.c., che si riferisce alla diversa ipotesi di esuberanza del capitale, nè dagli art. 2446 e 2447, che prevedono la riduzione obbligatoria per perdite, ma deve ugualmente attuarsi secondo un modello predefinito che offra adeguate garanzie di protezione ad entrambe le predette categorie di soggetti; nel silenzio del legislatore, la sua disciplina dev'essere ricavata, ai sensi dell'art. 12, comma 2, disp. prel. c.c., dai principi generali desumibili dall'art. 2446, con gli adattamenti resi necessari dalla discrezionalità dell'operazione, connessa alla minore entità della perdita: ne consegue che l'amministratore, mentre non è tenuto a convocare senza indugio l'assemblea, deve rendere edotti i soci dell'effettivo stato patrimoniale della società, mediante una situazione patrimoniale riferita ad una data prossima a quella dell'adunanza; tale situazione patrimoniale può essere surrogata anche dall'ultimo bilancio di esercizio, purché sia rispettata quell'esigenza di continuità temporale, rispetto alla data di convocazione dell'assemblea, che garantisce un'idonea informazione dei soci, e non siano nel frattempo sopravvenuti fatti significativi."
"In materia di riduzione nominale del capitale sociale, ove questo sia eseguito per adeguare il capitale sociale al patrimonio netto, la fattispecie rappresenta ipotesi che non è specificamente regolata dal legislatore. Questi, infatti, ha predisposto specifica disciplina nell'art. 2445 c.c. per il caso di riduzione, anch'essa facoltativa, ma effettiva, vale a dire per esuberanza, e per quello di riduzione per perdite ma non già facoltativa bensì obbligatoria, che è oggetto della previsione testuale dell'art. 2446 c.c. e per la “species” più grave in cui il capitale sociale sia stato totalmente eroso a causa delle perdite, dell'art. 2447 c.c. Emerge, pertanto, dal quadro normativo riferito, che delle tre ipotesi di riduzione del capitale sociale per perdite, quella per perdite inferiori al terzo e le altre due per perdite superiori al terzo, la prima non è stata specificamente regolamentata. Tale constatazione non legittima, tuttavia, l'affermazione di esistenza di un vuoto normativo cui consegua un'articolazione dell'operazione rimessa alla mera discrezionalità dei singoli enti, i quali rimarrebbero liberi di disciplinarla secondo criteri e scansioni che finirebbero, per essere del tutto difformi da caso a caso, a seconda delle singole specifiche previsioni statutarie. È evidente, pertanto, l'esigenza anche attesa l'influenza dell'operazione sugli interessi dei terzi, e segnatamente dei creditori sociali, le cui ragioni sono garantite proprio dal capitale sociale, che l'operazione stessa si attui alla stregua di un modello astrattamente predefinito, che offra adeguata garanzia di protezione sia per l'una che per l'altra categoria di soggetti interessati e che, nel silenzio del legislatore, deve necessariamente mutuarsi dall'istituto, espressamente regolamentato dall'art. 2446 c.c."
2. Cosa si deve intendere, ai sensi dell'art. 177 c.c., con il termine "acquisti"?
a)I SOLI DIRITTI REALI (Finocchiaro – Pavone La Rosa)
Cassazione civile, sez. II, 27 gennaio 1995 n. 987:
“Nella comunione legale tra coniugi sono ricompresi tutti gli acquisti nei quali viene posta in essere la costituzione od il trasferimento dei diritti reali. Non sono pertanto ricompresi in questa gli eventuali diritti di credito sorti dal contratto concluso da uno dei coniugi, i quali, per la loro stessa natura relativa e personale, pur se strumentali all'acquisizione di una res, non sono suscettibili di cadere in comunione”b)OGNI TIPO DI INCREMENTO (Baralis – DePaola - Santarcangelo)
Cassazione civile, sez. I, 23 settembre 1997, n. 9355
"Anche le azioni di società, sottoscritte da uno dei coniugi in comunione legale in esercizio del diritto di opzione su aumento di capitale da parte di uno dei coniugi in legale, costituiscono incrementi patrimoniali rientranti fra gli acquisti di cui all'art. 177 lett. a) c.c., e quindi nell'oggetto della comunione legale tra coniugi, in quanto, anche se esse non sono meri titoli di credito, ma titoli di partecipazione societaria, l'aspetto patrimoniale di esse è assolutamente prevalente rispetto ai diritti ed agli obblighi connessi con lo "status" di socio in essi incorporato, ed in quanto il carattere personale del diritto di opzione non si riflette automaticamente sull'oggetto acquistato".
c)VALUTAZIONE IN BASE A CRITERI INDIVIDUATI DALLA DOTTRINA
1.Criterio della strumentalità (CORSI)
Questo criterio considera la partecipazione sociale nell'ottica della sua finalità diretta. Se essa è acquistata dal coniuge allo scopo di svolgere una attività imprenditoriale, l'acquisto così effettuato sarà sottoposto al regime della comunione de residuo ex art. 178 c.c. in quanto bene strumentale all'esercizio dell'impresa del coniuge acquirente.
Cfr. Trib. Roma, 18 febbraio 1994: “Le quote di una società a responsabilità limitata acquistata da un coniuge in costanza di matrimonio non rientrano nella comunione c.d. attuale se il coniuge partecipa attivamente alla vita sociale (trattandosi di svolgimento di attività professionale per il tramite della partecipazione ad un'impresa collettiva) ma posso no eventualmente rientrare nella c.d. comunione residuale ex art. 178 c.c.”
Critica: la tesi attribuisce eccessiva rilevanza ai motivi dell'acquisto (Figone) e non tiene presente che il socio di una società di capitali non è investito in quanto tale di poteri di gestione né della qualifica di imprenditore (Campobasso)
2.Criterio della destinazione all'investimento (DI MARTINO – OPPO - BUONOCORE)
Le partecipazioni acquistate da uno dei coniugi allo scopo di impiegare il proprio risparmio nell'acquisto di beni o diritti che entrino durevolmente nel patrimonio cadono in comunione legale.
Cfr. Cassazione civile, sez. I, 09 ottobre 2007, n. 21098: “Ai sensi dell'art. 177 c.c., oltre ai diritti reali, costituiscono acquisti - se possono essere considerati come una forma di investimento - e rientrano fra i beni in comunione legale anche i diritti di credito (nella specie, la S.C. ha applicato tale principio a titoli obbligazionari acquistati dal coniuge in regime patrimoniale di comunione con i proventi della propria attività lavorativa).”
3.Criterio della responsabilità (prevalente dottrina)
I criteri sopra visti sono sintetizzati dal criterio della responsabilità, secondo il quale la partecipazione a responsabilità illimitata denota una strumentalità all'attività di impresa che ne esclude la caduta in comunione diretta a vantaggio della comunione de residuo; al contrario, la partecipazione a responsabilità limitata palesa una finalità di investimento ed è suscettibile di cadere in comunione legale.
Critica: questo criterio risulta superato perchè non tiene presente che anche il socio illimitatamente responsabile può essere, di fatto, escluso dalla gestione diretta. L'esigenza di operare una valutazione caso per caso rende questa soluzione foriera di incertezza per i rapporti giuridici.
IL REVIREMENT DELLA SUPREMA CORTE
CASS. CIV., SEZ. II, 2 FEBBRAIO 2009, N. 2569
EQUIPARAZIONE SOSTANZIALE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIETARIE
→ BENI MOBILI
---- COMUNIONE LEGALE DEI BENI ----
“La quota di partecipazione ad una società di persone non attribuisce al partecipante una posizione giuridica soggettiva qualificabile in termini di diritto di credito avente ad oggetto la restituzione del conferimento o di una quota proporzionale del patrimonio sociale, ma va ricondotta nella nozione di beni mobili fornita dagli art. 810 e 812, comma ult., c.c.
Deriva da quanto precede, pertanto, che la iniziale partecipazione di uno dei coniugi ad una società di persone ed i suoi successivi aumenti - ferma la distinzione tra la loro titolarità e la legittimazione all'esercizio dei diritti nei confronti della società che essi attribuiscono al socio - rientrano tra gli acquisti che, a norma dell'art. 177, lett. a, c.c. costituiscono oggetto della comunione legale tra i coniugi, anche se effettuati durante il matrimonio ad opera di uno solo di essi e con beni personali, ove non ricorra una delle ipotesi previste dall'art. 179 c.c.”
