Il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata nella trasformazione regressiva

La trasformazione regressiva è quell'operazione mediante la quale una società di capitali modifica la propria veste giuridica, adottando il modello di una delle società di persone.

Superando le questioni sorte anteriormente alla riforma in relazione alle modalità di assunzione della delibera di trasformazione regressiva, il legislatore ha adottato una soluzione di compromesso, prevedendo la possibilità di una delibera a maggioranza accompagnata dal consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata (2500 sexies c.c.). 

Interessante, sul punto, è il problema del ruolo e delle forme mediante le quali deve essere prestato detto consenso. 

Per quanto concerne il rapporto tra consenso e delibera, la dottrina si è divisa in due principali filoni: 

- da un lato, i sostenitori della prestazione del consenso come requisito di validità della delibera; 

- dall’altro, i fautori della tesi della condizione di efficacia. 

Sembra prevalere, tuttavia, questa seconda posizione, dal momento che il socio – come si vedrà in seguito - può prestare il proprio consenso anche al di fuori dell’assemblea e, addirittura, anche dopo l’assemblea, purchè tale volontà si perfezioni prima dell’iscrizione della delibera nel registro delle imprese. 

In riferimento, invece, alla modalità di prestazione del consenso, la tesi più rigorosa ritiene che esso non possa desumersi implicitamente dal voto favorevole espresso dal socio in sede di delibera né che egli possa prestarlo in assemblea affinchè il presidente ne dia atto nel verbale. Di conseguenza, secondo tale ricostruzione, il socio deve esprimerlo chiaramente secondo due modalità: 

- con costituzione in atto, unitamente al soggetto che assumerà la presidenza dell’assemblea, affinchè possa prestare detto consenso e apporre la propria sottoscrizione al verbale; 

 - in alternativa, il consenso potrà essere raccolto aliunde, purchè prima dell’adunanza o per lo meno prima della iscrizione del verbale nel registro delle imprese, con modalità che lo provino con certezza e che ne consentano l’inserimento negli atti sociali. 

La prassi notarile tende, al contrario, a ritenere valido il consenso negoziale espresso dal socio in assemblea, purchè il socio manifesti personalmente ed esplicitamente la propria volontà (non è, dunque, ammissibile un consenso prestato dal delegato ad intervenire in assemblea per conto del socio). Parimenti, si ritiene ammissibile il consenso prestato fuori dall’assemblea, mediante atto separato, che rivesta le forme necessarie in ordine all'adempimento alle formalità pubblicitarie imposte dalla legge. 

In generale, comunque, è preferibile evitare di reputare il consenso implicito nel voto favorevole alla delibera, non solo per ragioni di mera prudenza redazionale, ma anche perché essi si considerano come manifestazioni di volontà distinte, che possono formarsi indipendentemente l’una dall’altra, possono esprimersi non contestualmente e, addirittura, contraddittoriamente. 

La validità di tale affermazione emerge chiaramente nella prassi, per esempio nell’ipotesi di trasformazione regressiva in snc. In tale circostanza, ove voto e consenso fossero un’unica manifestazione di volontà, si determinerebbe una deroga alla regola maggioritaria prevista dalla legge. Poiché, infatti, con tale operazione tutti i soci assumono responsabilità illimitata, la delibera dovrebbe essere adottata all’unanimità. Al contrario, riconoscendo la differenza tra le due manifestazioni di volontà, si salvaguarda il principio maggioritario, nel senso che la delibera può essere adottata anche ove il socio sia assente (senza aver rilasciato alcuna delega) o dissenziente. Inoltre, sempre in linea con questa ricostruzione, il socio dissenziente potrebbe anche rivedere la propria posizione e non esercitare il diritto di recesso. In tal caso, malgrado il suo voto contrario, egli ben potrà esprimere, nelle forme e nelle modalità viste, il proprio consenso all’assunzione di responsabilità illimitata e far sì che la delibera alla quale non ha concorso produca comunque effetti nella sua sfera giuridica.

Quando il diritto è poesia: intervista ad Ermanno Bocchini sul Registro delle Imprese

"Il diritto all'informazione è il diritto ad esistere sul mercato"

Nuova Massima di Milano - Organo di controllo e revisione legale dei conti nella s.r.l.

Fresca fresca dal CNN Notizie, pubblico qui di seguito la Massima n. 124 del Consiglio di Milano, che sostituisce la Massima n. 123 del 6 dicembre 2011, in seguito all’emanazione della legge 35/2012 che ha convertito, con modificazioni, il D.L. 5/2012.

Massima n. 124 – in data 3 aprile 2012 [sostitutiva della Massima n. 123] (*) - Organo di controllo e revisione legale dei conti nella s.r.l. (art. 2477 c.c., modificato dal d.l. 5/2012)

In base all’attuale formulazione dell’art. 2477 c.c. – come da ultimo modificato dall’art. 35 d.l. 5/2012, convertito dalla legge 35/2012, in vigore dal giorno 10 febbraio 2012 – il regime legale dei controlli nella s.r.l., in mancanza di diverse previsioni statutarie, è da intendersi nel senso che sia la funzione di controllo di gestione (ex art. 2403 c.c.) sia la funzione di revisione legale dei conti (ex art. 14 d.lgs. 39/2010) sono attribuite ad un unico organo monocratico, genericamente individuato con la locuzione “organo di controllo o revisore”. Si ritiene che l’organo monocratico investito della funzione di controllo e della funzione di revisione possa essere sia un revisore legale dei conti persona fisica, sia una società di revisione legale, iscritti nell’apposito registro. E’ pertanto legittima la clausola statutaria che espressamente preveda tale facoltà. L’autonomia statutaria, rispetto a quanto disposto dal regime legale, può inoltre prevedere le seguenti “varianti” convenzionali: (a) può prevedere che le funzioni di controllo e di revisione siano svolte anche in via facoltativa, fuori dai casi in cui esse sono obbligatorie per legge, oppure può renderle obbligatorie anche oltre a tale ambito; (b) può prevedere che le funzioni di controllo e di revisione, anziché ad un organo monocratico, siano affidate a un organo collegiale (collegio sindacale), per la composizione e il funzionamento del quale si applicano le norme dettate in tema di s.p.a.; (c) può prevedere che le funzioni di controllo e di revisione, anziché cumulativamente al medesimo organo, siano affidate separatamente, attribuendo, da un lato, la funzione di controllo all’organo di controllo (sindaco unico o collegio sindacale), e, dall’altro, la funzione di revisione ad un revisore (persona fisica o società di revisione); (d) può prevedere che le scelte di cui ai due punti precedenti siano effettuate di volta in volta con decisione dei soci, senza modificazione statutaria. La nuova formulazione del primo comma dell’art. 2477 c.c., là dove stabilisce che “Se lo statuto non dispone diversamente, l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo”, impone un esame caso per caso degli statuti sociali, al fine di verificare se debba intendersi derogato il regime legale, impedendo così la nomina di un organo monocratico in mancanza di una preventiva modificazione dello statuto.

Nuovi orientamenti del Triveneto

Copio e incollo dal sito www.notaitriveneto.it
"La Commissione Società del Comitato Triveneto ha presentato i nuovi Orientamenti in materia societaria, con i quali vengono affrontati, come di consueto, temi di particolare rilievo pratico, con l'importante novità che tutti gli Orientamenti elaborati nell'anno ed in prospettiva anche tutti quelli sin qui prodotti sono e saranno dotati di motivazione.

Fra gli Orientamenti di quest'anno si segnala, in particolare, l'Orientamento J.A.20 che ritiene legittima da parte di una S.R.L. in liquidazione la deliberazione di riduzione del capitale sociale per perdite anche se parziale rispetto alle perdite accertate, non trovando applicazione la disciplina legale prevista dagli articoli 2482 bis e 2482 ter C.C., la quale presuppone che la società non si trovi in stato di scioglimento. L'Orientamento legittima una prassi ??\" in tal senso da ultimo Tribunale Milano 17 ottobre 2007 ??\" per cui, pendente la liquidazione, il capitale sociale non è soggetto alla disciplina vigente a garanzia della sua effettività, la quale è tipica della fase di attività ordinaria della società e la cui inosservanza costituisce proprio causa di scioglimento della società stessa, con conseguente ammissibilità di una riduzione parziale del capitale al di fuori delle regole poste dagli artt. 2482 bis e ter C.C. nel rispetto dell'art. 2488 e, pertanto, in funzione della riduzione degli oneri della procedura di liquidazione (fra cui lo snellimento della struttura societaria con possibile eliminazione del Collegio Sindacale).

Notevole rilevanza pratica hanno anche i nuovi Orientamenti in tema di Collegio Sindacale nella S.R.L. (I.D.5 ??\" I.D.12) i quali affrontano i problemi applicativi derivanti dalla modifica dell'art. 2477 C.C.. Negli stessi si ritiene che il Legislatore abbia dettato una regola unitaria per tutte le ipotesi di sopravvenienza dell'obbligo di nomina del collegio sindacale, siano esse quelle previste dal comma 2 (capitale sociale pari a quello della S.P.A.), ovvero le restanti previste dal comma 3 del medesimo. Pertanto, anche in caso di aumento del capitale sociale, gratuito o a pagamento integralmente sottoscritto nel corso dell'assemblea, non sarà necessario procedere alla contestuale nomina del collegio sindacale, dovendo provvedervi l'assemblea entro trenta giorni dall'approvazione del bilancio relativo all'esercizio in cui si verificano i presupposti di tale nomina. Con l'ulteriore corollario (Orientamento I.D.12) che l'assemblea che approva il bilancio sarà legittimata a deliberare in ordine alla nomina del Collegio Sindacale anche se non espressamente indicato nell'ordine del giorno.

Da segnalare, pure, il nuovo Orientamento H.A.13 in tema di conferimenti in S.P.A. con la procedura di cui agli articoli 2343 ter ss. C.C.; detto orientamento dà una soluzione al problema pratico della utilizzabilità a tali fini di perizie redatte per altri scopi, optando per la soluzione positiva ma prevedendo che in tali ipotesi tale utilizzo debba essere espressamente consentito dall'esperto, in considerazione della responsabilità che coinvolge il medesimo ai sensi dell'art. 2343 ter, ultimo comma, C.C., e ciò al fine di evitare abusi nella procedura.

Allegato alla presente il file contenente i nuovi orientamenti nonché i precedenti che hanno formato oggetto di modifica, con la precisazione che gli stessi sono privi di motivazione per motivi di diritti editoriali.

Nella sezione download è possibile scaricare il testo integrale e coordinato degli orientamenti, sempre privi di motivazione per ragioni di diritti editoriali".

Il file pdf completo con tutti gli orientamenti del Triveneto aggiornati è visibile qui.

Effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese

Effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese

Lo schema che propongo oggi, nato da mere esigenze di memorizzazione della sottoscritta, riguarda un tema che mi è molto caro (per ragioni inspiegabili): la possibilità di estendere l'art. 2495 c.c. anche alle società di persone e la natura degli effetti della cancellazione di una società dal registro delle imprese.

1. Situazione anteriore alla riforma del diritto societario:
- la cancellazione dal registro delle imprese di una società, sia essa di persone o di capitali, produce effetti di mera pubblicità dichiarativa;
- l’estinzione si realizza solo con la completa definizione dei rapporti giuridici pendenti;
- fino all’estinzione della società, malgrado la cancellazione, essa conserva la legittimazione processuale per la definizione dei rapporti giuridici pendenti;
- poiché la cancellazione ha efficacia dichiarativa, viene meno la opponibilità delle vicende societarie ai terzi, sebbene la società conservi una limitata soggettività giuridica;
- i creditori possono chiedere l’assoggettamento della società alla procedura fallimentare anche dopo il decorso di un anno dalla formalità della cancellazione, in quanto la società continua ad esistere;
- dopo la definitiva estinzione della società, i creditori possono rivalersi sui soci.
2. Intervento della Corte Costituzionale con la sentenza 319/2000:
- l’interpretazione della norma sugli effetti della pubblicità della cancellazione delle società determina disparità di trattamento tra impresa individuale e impresa collettiva, in quanto per l’imprenditore persona fisica il termine di un anno per la dichiarazione di fallimento decorre dalla cancellazione, mentre per le società dalla loro estinzione;
- la Corte, pur non chiarendo la natura giuridica della cancellazione, afferma che, per i soggetti operanti in forma societaria, la qualifica di impresa – e la relativa soggettività - viene meno con la cancellazione dal registro delle imprese e solo da questa data può decorrere il termine per la dichiarazione di fallimento.
3. Riforma del diritto societario:
- l’art. 2495 c.c., novellato dalla riforma, prevede, per le società di capitali, che la cancellazione dal registro delle imprese determini l’estinzione della società con effetti costitutivi (in simmetria con il carattere costitutivo dell’iscrizione) e la prosecuzione dei rapporti pendenti nei confronti dei soci;
- si discute, tuttavia, se la norma trovi applicazione anche alle cancellazioni intervenute prima dell’entrata in vigore della disciplina e se l’effetto estintivo, per le fattispecie anteriori, si produca comunque dalla data della cancellazione o dall’entrata in vigore del testo riformato;
- si discute, altresì, se la norma riguardi esclusivamente le società di capitali o se esprima un principio generale suscettibile di estensione alle società di persone commerciali.
4. Cass. SS.UU. 4062/2010:
- l’art. 2312, dettato per le snc, prevedendo che i creditori insoddisfatti possano agire contro i soci, lascia presupporre che la società cancellata sia di conseguenza estinta
- l’art. 2495 è norma innovativa e ultrattiva che stabilisce (anche per le cancellazioni intervenute prima della riforma, ma a far data dall’entrata in vigore della stessa), efficacia costitutiva della cancellazione della società dal registro delle imprese;
- per le società di persone si esclude l’efficacia costitutiva della cancellazione, in mancanza di un corrispondente effetto per l’iscrizione, tuttavia si presume, dall’entrata in vigore della novella, che la società cancellata si estingua con efficacia dichiarativa opponibile ai creditori

Incontri di diritto commerciale a Foggia: domani si parla di scissioni

Com'è ormai consuetudine, anche quest'anno la Facoltà di Economia dell'Università degli Studi di Foggia ha organizzato una serie di incontri su alcune rilevanti questioni di diritto societario.

L'incontro di domani è, a mio parere, imperdibile: la professoressa Scognamiglio illustrerà alcune tematiche inerenti - ovviamente - la scissione.

E' prevista l'attribuzione di crediti formativi per l'aggiornamento professionale.

La trasformazione della cooperativa a mutualità prevalente in S.p.A.

Dopo l'assenza causata dalla tensione pre e post Gazzetta Ufficiale, torniamo a parlare di diritto.

L'argomento di cui voglio trattare oggi è la classica spina nel fianco per notai e aspiranti tali, dal momento che il rischio concreto è quello di aggirare elegantemente un espresso divieto normativo.

La trasformazione da società cooperativa in società di capitali e viceversa è, dopo la riforma del 2003, codificata negli articoli 2545 decies (da) e 2500 septies (in) c.c., con i quali è stato superato l'anacronistico divieto contenuto nell'art. 14 della L. 17 febbraio 1971, n. 127.

Infatti, venuto meno il presupposto dell'omogeneità causale, queste particolari trasformazioni eterogenee non trovano più alcun ostacolo normativo, sebbene il legislatore abbia previsto una serie di accorgimenti (particolari quorum deliberativi, devoluzione del patrimonio ai fondi mutualistici, relazione giurata di un esperto sul patrimonio, revisione) per evitare che l'operazione si traduca in uno strumento per approfittare del particolare regime di favore fiscale che connota la disciplina delle cooperative, appropriandosi "del patrimonio accumulato grazie a tali agevolazioni" (PETRELLI).

Al contrario, è rimasto immutato il divieto di trasformazione per le società cooperative a mutualità prevalente. In dottrina, specie in quella di ambito notarile, tende ad affermarsi l'idea che il divieto in questione sia di fatto svuotato nella sua portata dallo stesso legislatore, allorché l'art. 2545 octies consente una perdita "volontaria" della mutualità prevalente mediante una semplice modifica statutaria. Dal combinato disposto del citato art. 17 e della norma codicistica sembrerebbe, dunque, che il legislatore si sia palesemente contraddetto, visto che, anche a voler ipotizzare un'abrogazione implicita del divieto, si tratterebbe di una tecnica grossolana e comunque foriera di dubbi, stante la sovrapposizione del criterio cronologico e di quello di specialità nel contrasto tra le norme.

In buona sostanza, il divieto della legge del 1971 diventa facilmente aggirabile mediante una modifica statutaria che elimini le clausole caratterizzanti la mutualità prevalente (cfr. art. 2514 c.c.) e renda la società una semplice cooperativa, sulla cui trasformabilità non vi è alcun dubbio.

Ora, la semplicità dell'operazione e la presunta scappatoia legislativa non escludono il rischio di un impiego fraudolento di siffatta procedura, specie laddove la modifica statutaria e la trasformazione avvengano contestualmente.

Se, infatti, il senso del divieto viene meno laddove la procedura sia condotta nel rispetto delle cautele volte ad assicurare ai fondi mutualistici il patrimonio della trasformanda, ciò non toglie che la realizzazione dell'operazione in un unico contesto sia in aperto conflitto con il divieto, seppur nel rispetto del principio di economia degli strumenti giuridici, oltre a determinare alcuni problemi di coordinamento normativo.

Dalla lettura combinata delle norme di riferimento emergono sovrapposizioni e incongruenze:

- l'art. 2545 octies c.c., in tema di perdita della mutualità prevalente, dispone che “La cooperativa perde la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente quando, per due esercizi consecutivi, non rispetti la condizione di prevalenza, di cui all’art. 2513, ovvero quando modifichi le previsioni statutarie di cui all’art. 2514.
In questo caso, sentito il parere del revisore esterno, ove presente, gli amministratori devono redigere un apposito bilancio, da notificarsi entro sessanta giorni dalla approvazione al Ministero delle attività produttive, al fine di determinare il valore effettivo dell’attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili. Il bilancio deve essere verificato senza rilievi da una società di revisione."

- nell'art. 2545 undecies c.c. si legge che “La deliberazione di trasformazione devolve il valore effettivo del patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti, eventualmente aumentato fino a concorrenza dell’ammontare minimo del capitale della nuova società, esistenti alla data di trasformazione, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
Alla proposta di deliberazione di trasformazione gli amministratori allegano una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società cooperativa, attestante il valore effettivo del patrimonio dell’impresa.
L’assemblea non può procedere alla deliberazione di cui ai precedenti commi qualora la cooperativa non sia stata sottoposta a revisione da parte dell’autorità di vigilanza nell’anno precedente o, comunque, gli amministratori non ne abbiano fatto richiesta da almeno novanta giorni”.

Il primo profilo di criticità riguarda la redazione e l'approvazione del bilancio. Quello del 2545 octies è, secondo autorevolissima tesi, un bilancio successivo alla delibera che modifica le clausole di prevalenza, in quanto deputato a cristallizzare la situazione patrimoniale della società nel momento in cui si verifica la soppressione della mutualità prevalente (cioè con l'iscrizione della delibera nel registro delle imprese) per quantificare il valore effettivo dell'attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili.

Al contrario, il bilancio da approvare in sede di trasformazione è anteriore alla delibera, in quanto finalizzato alla determinazione del valore da devolvere ai fondi mutualistici e, per sottrazione, quello da imputare a capitale nella società risultante dalla trasformazione.

Ancora, è stato evidenziato che il bilancio dell'octies e la relazione di stima richiesta dall'art. 2545 undecies assolvono sostanzialmente alla medesima funzione, ovvero quella di fotografare il valore effettivo del patrimonio, con il rischio di ottenere un'inutile - e dispendiosa - duplicazione dei documenti.

La complessità della questione, dunque, risiede nella attuale impossibilità di dare risposta univoca al quesito, con la conseguenza che il professionista chiamato a prendere posizione in merito debba fondare il proprio convincimento su argomentazioni opinabili.

La prassi notarile, tuttavia, sembra essere orientata verso la tesi più possibilista, come emerge in numerosi studi del Consiglio Nazionale del Notariato, seppur con le cautele imposte dal ruolo e dalla funzione che il pubblico ufficiale è chiamato a svolgere nel sistema.

La combinazione delle discipline, come sopra illustrata, impone, a fini tuzioristici, il rispetto di tutte le formalità e le prescrizioni normative, anche ove queste risultino ripetitive. Sul piano redazionale, al fine di osservare le tempistiche risultanti dalle norme di riferimento, la scelta di una deliberazione contestuale suggerisce di evidenziare la connessione causale e temporale delle delibere.

Se, dunque, logicamente e temporalmente la delibera di soppressione delle clausole di mutualità precede la delibera di trasformazione, quest'ultima vedrà subordinata la propria efficacia al perfezionamento della precedente modifica con l'iscrizione a registro imprese, secondo la tecnica della "deliberazione a cascata".

Alle formalità descritte, autorevole dottrina notarile ritiene debbano aggiungersi la relazione degli amministratori che illustri ragioni ed effetti della trasformazione (2500 sexies c.c.) e la previsione del differimento dell'efficacia dell'operazione al decorso di 60 gg dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dalla legge (2500 novies c.c.), al fine di consentire l'opposizione dei creditori.

Sebbene non espressamente richiamate dall'art. 2545 undecies, si tratta comunque di regole applicabili a tutte le trasformazioni eterogenee e, pertanto, anche alla trasformazione di cooperativa in società di capitali.

Utili di periodo: coprono le perdite?

Nei post precedenti ho cercato di segnalare gli aspetti più controversi delle riduzioni reali del capitale (-K, -P).

Oggi vorrei approfondire una questione che riguarda, invece, le riduzioni nominali: l'utilizzabilità degli utili di periodo a copertura delle perdite.

Ritornando brevemente su quanto già detto, la riduzione nominale del capitale per perdite è, a differenza di quella reale, un'operazione meramente contabile con la quale si adegua il capitale al patrimonio netto eroso dalle perdite intervenute.

E' ormai pacifico sia in dottrina che in giurisprudenza (cfr. Cass.121347/1999) che le perdite debbano essere calcolate al netto delle riserve: in buona sostanza, le perdite potranno intaccare il capitale sociale solo dopo aver inciso sulle riserve iscritte in bilancio.

Al contrario, fortemente discussa è la possibilità di riconoscere anche agli utili di periodo questa funzione di protezione del capitale.

Per utile di periodo deve intendersi quell'utile che è in fase di formazione in quanto non risultante da un bilancio d'esercizio regolarmente approvato, bensì da situazioni patrimoniali infrannuali.

Secondo la tesi più rigorosa, sostenuta dalla giurisprudenza di merito negli anni '90, gli utili di periodo non sarebbero utilizzabili a copertura delle perdite, essendo "poste contabili non consolidate" (CUPINI) e quindi incompatibili con il criterio di prudenza nella redazione del bilancio che si evince dall'art. 2424 bis c.c..

Di contrario avviso è la dottrina dominate, suffragata oggi anche dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 5740/2004), la quale ritiene che il divieto di distribuzione di utili non ancora conseguiti e attestati dal bilancio di esercizio (art. 2433 c.c.) non deve essere confuso con l'utilizzazione degli stessi. Inoltre, un'indicazione nel senso della rilevanza degli utili di periodo si trae dallo stesso art. 2446 c.c., il quale fa espresso riferimento alla possibilità che le perdite vengano riassorbite nel corso dell'esercizio. Ciò significa, chiaramente, che si sono prodotti utili nel periodo di riferimento che hanno consentito di ottenere un risultato di gestione positivo.

Come viene osservato nel motivato in diritto della sentenza, così come la situazione infrannuale è idonea a rappresentare la sussistenza di perdite ulteriori rispetto a quelle eventualmente emerse nel bilancio di esercizio, analogamente ad essa, per un'evidente simmetria, si deve fare riferimento per l'accertamento "del ricavato netto di tale gestione e del conseguente incremento del patrimonio della società per ricostruire nel modo più fedele possibile l'effettiva entità di questo medesimo patrimonio in un momento dato".
Quanto al presunto limite derivante dal principio di prudenza nella redazione del bilancio, la Suprema Corte osserva che questi principi sono dettati per evitare ingiustificate emorragie patrimoniali e non già per "misurare l'entità attuale del patrimonio dell'ente in rapporto al capitale sociale previsto nell'atto costitutivo". In ossequio al diverso principio di competenza, pertanto, gli utili di periodo devono essere computati al fine di offrire una rappresentazione veritiera del patrimonio sociale.

In tal senso si è espresso anche il Consiglio Notarile di Milano nella massima n. 68, nella quale si legge che: "L’abbattimento del capitale sociale per perdite può avere luogo solo previo utilizzo delle eventuali riserve, posto che, ove il capitale stesso fosse ridotto nonostante l’esistenza di altre voci di netto patrimoniale, si verserebbe nella diversa fattispecie della riduzione di cui agli articoli 2445 o 2482 c.c., e non in quella di riduzione per perdite.
Tale esigenza implica che l’utile di periodo (cioè il risultato di segno positivo creatosi nel tempo compreso tra la chiusura dell’ultimo esercizio e la data di riferimento della situazione infrannuale) debba essere conteggiato ai fini della determinazione della misura della perdita da coprire, tutte le volte che la sua mancata considerazione determinerebbe riduzione del capitale".

Modalità di attuazione delle riduzioni reali del capitale - Il passaggio del capitale ridotto a riserva

Dopo aver illustrato, nei post precedenti, la riduzione di capitale mediante rimborso in natura e mediante sorteggio, resta da affrontare, per completare la rassegna delle modalità di riduzione reale non codificate, la questione del passaggio di capitale a riserva.

Si tratta di una operazione mediante la quale l'assemblea delibera una normale riduzione reale mediante rimborso ai sensi dell'art. 2445 c.c., con la differenza che il capitale rimborsato non viene attribuito ai soci bensì accantonato a riserva.

Anche in questo caso, dottrina e giurisprudenza sono tutt'altro che concordi nel valutare nell'inquadramento della tematica in oggetto.

L'adozione del meccanismo di accantonamento a riserva del capitale ridotto, infatti, presta il fianco ad una ovvia critica: se la riduzione reale si caratterizza per il fatto di determinare, oltre alla variazione contabile del capitale, un decremento patrimoniale per la società, è evidente che l'ammontare del patrimonio resterà invariato laddove l'esborso confluisca in una riserva. In buona sostanza, si otterrebbe una variazione meramente contabile, come nel caso della riduzione nominale (cfr. Trib. Milano 11 giugno 1984; Trib. Milano 11 giugno 1984; Trib. Ravenna 26 settembre 2000).

Una critica plausibile e suggestiva che, tuttavia, non considera la possibilità che i soci tutti rinuncino al credito derivante dal rimborso e ne autorizzino l'accantonamento in una apposita riserva. Secondo questa tesi, ben più permissiva e sicuramente dominante, l'unanimità dei soci può realizzare, in un unico contesto, la restituzione e il simultaneo versamento a riserva. Il fatto che le somme rimborsate restino a disposizione della società non vale a snaturare i caratteri dell'operazione, dal momento che, ove questo risultato si ottenesse mediante due distinte operazioni, non se ne potrebbe contestare la legittimità.

In tal senso, si è espresso anche il Consiglio Notarile del Triveneto come si evince dalla massima che segue:

I.G.22 - (RIDUZIONE VOLONTARIA DEL CAPITALE – MODALITÀ DI ATTUAZIONE - 1° pubbl. 9/05)

In caso di riduzione volontaria del capitale a sensi dell’art. 2482 c.c. la decisione può essere attuata anziché mediante il rimborso ai soci (o la loro liberazione dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti) anche mediante l’imputazione ad apposita riserva dell’importo della riduzione.
Ovviamente anche nel caso di specie si applicano le disposizioni di cui all’art. 2482, secondo e terzo comma, c.c. (con tutte le precisazioni in relazione ai diversi momenti dell’efficacia e della eseguibilità della decisione. Per quanto riguarda, più specificatamente, il momento della eseguibilità della decisione nel caso di specie, la riserva cui è stato imputato l’importo della riduzione dovrà considerarsi “vincolata e non distribuibile” sino a che non siano trascorsi novanta giorni dalla data di iscrizione al registro imprese della decisione, dopodichè, e semprechè entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione, la riserva stessa potrà considerarsi “disponibile” e quindi anche distribuibile tra i soci).

Modalità di attuazione della riduzione reale del capitale sociale – Il rimborso a sorteggio

La riduzione reale del capitale mediante rimborso a sorteggio consiste nel rimborso di alcuni soci individuati appunto per sorteggio dell'intero conferimento, con il conseguente exit di costoro dalla compagine sociale.
Il rischio di disparità di trattamento che si prospetta a fronte di un'operazione di questo tenore ha indotto numerosi autori a negare in assoluto l'ammissibilità del sorteggio nel rimborso dei conferimenti, alla luce anche della considerazione secondo la quale questa modalità determinerebbe un'ipotesi di esclusione non contemplata dalla legge.
Una tesi intermedia ammette il sorteggio solo in caso di previsione statutaria in tal senso o all'unanimità, sostenendo che la volontà sociale abbia il potere di neutralizzare gli effetti sperequativi dell'operazione (così BELVISO).
Campobasso e Di Sabato, al contrario, propendono per la liceità del sorteggio, argomentando in base alla constatazione che la disparità viene di fatto annullata dal fatto che la probabilità di exit incombe senza distinzioni su tutti i soci. Tuttavia, se a priori la parità di trattamento è garantita dall'alea del sorteggio, a posteriori i titolari delle partecipazioni sorteggiate e rimborsate al valore nominale subiscono la perdita del valore reale dell'azione (GHEZZI). Pertanto, a garanzia del socio uscente, la società deve prevedere l'emissione di azioni di godimento che ristorino il socio del differenza tra valore reale dell'azione e valore nominale di rimborso (BIONE).
Ne', si è osservato, vale ad escludere la legittimità di siffatta operazione il fatto che la delibera sia adottata a maggioranza, perchè l'operatività delle società di capitali non è improntata su una regola unanimistica e perchè, come già detto, l'alea dell'esproprio grava indifferentemente su tutti i soci.

Modalità di attuazione della riduzione reale del capitale sociale - Il rimborso in natura

L'art. 2445 prevede espressamente che la riduzione reale del capitale possa avvenire:
- tramite liberazione dall'obbligo di effettuare in conferimenti;
- mediante rimborso ai soci del valore del conferimento.

1. La prima modalità presuppone, evidentemente, che tutte le azioni non siano state interamente liberate (cioè che i soci non abbiano provveduto al versamento dei centesimi residui). Solo in tal modo è possibile ripartire la riduzione tra tutti i soci in ottemperanza al principio di parità di trattamento.
Essa trova attuazione mediante la riduzione del valore nominale delle azioni già in circolazione (ove queste siano in concreto fornite di tale valore) o mediante la sostituzione delle azioni già emesse con altrettante partecipazioni di valore nominale inferiore.
È evidente che, nel caso in cui le azioni non presentino un valore nominale indicato, non sarà necessario adottare alcuna modalità pratica per l'attuazione della riduzione. Il valore di ogni partecipazione sarà dato, pertanto, dividendo il capitale per ciascuna di esse.
2. Quanto alla riduzione attuata mediante rimborso ai soci, essa normalmente si realizza con un'assegnazione in denaro accompagnata, nel caso di azioni con valore nominale determinato, dalla riduzione del valore delle azioni in circolazione o dalla sostituzione delle azioni stesse.

In ambito notarile, si è prospettata anche la possibilità di realizzare il rimborso mediante un'assegnazione in natura.
Alcuni autori (ex multis BUSI, FERRUCCI FERRENTINO e Trib. Rovereto 5 giugno 1970) sostengono l'inammissibilità di un rimborso in natura per le seguenti ragioni:
-non è detto che la società abbia beni tali da soddisfare le spettanze di ciascun socio senza violare il principio di parità di trattamento;
-la datio in solutum che si realizza è una modalità esecutiva che, come tale, dovrebbe essere di competenza dell'organo amministrativo, mentre la riduzione reale è realizzata dall'assemblea;
-una delibera a maggioranza che decida l'assegnazione risulta coercitiva nei confronti dei soci dissenzienti o assenti;
-la lettera dell'art. 2445 sembra alludere palesemente al rimborso in denaro;
-l'art. 2280 vieta la ripartizione dei beni sociali fino all'integrale soddisfazione dei creditori sociali.
Sempre secondo questa opinione, il rimborso in natura può avvenire solo alle seguenti condizioni:
-i beni assegnati siano fungibili dotato di un prezzo corrente risultante da listini di borsa e mercuriali (cfr. Trib. Roma, 1996);
-l'assegnazione avviene al prezzo così individuato;
-lo statuto sociale prevede la possibilità di estinguere i debiti verso i soci derivanti da riduzioni reali mediante beni diversi dal denaro;
-espressa autorizzazione del socio alla datio in solutum.
Di contrario avviso sembra essere la prassi notarile. In due quesiti proposti all'Ufficio Studi (cfr. 130-2008/I e 99-2008/I), il Consiglio Nazionale del Notariato ammette le cd. “riduzioni reali targate” anche al fine di realizzare l'exit concordato di un solo socio, purchè adottate con l'unanimità dei consensi, nel rispetto del principio di parità di trattamento dei soci, e accompagnate da una perizia di stima dei beni da assegnare.
Analogamente, in una massima del 2009, il Consiglio Notarile di Firenze ammette l'assegnazione in natura in presenza di una clausola statutaria che legittimi l'operazione.

Ancora sulla riduzione reale del capitale sociale - Casi particolari

Sempre a proposito di casi particolari di riduzione reale del capitale, la dottrina si è interrogata circa la possibilità di ricondurre alla fattispecie del 2445 i casi di riduzione in misura superiore alle perdite e di riduzione per perdite inferiore al terzo del capitale che, tuttavia, lo portino al di sotto del minimo legale. Come nel caso di cui al post precedente, si tratta di ipotesi che non trovano una espressa disciplina legislativa, con la conseguenza che bisognerà anzitutto valutarne l'ammissibilità per poi qualificarne la disciplina.

1. RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE IN MISURA SUPERIORE ALLE PERDITE ACCERTATE
Si dubita in dottrina circa l'ammissibilità di siffatta operazione.
– Ferrucci Ferrentino: è ammissibile perchè la modifica dell'art. 2445 consente all'assemblea di procedere a riduzioni volontarie del capitale, purchè adeguatamente motivate.

– Dottrina prevalente: è inammissibile, perchè l'art. 2446 pone un principio generale di proporzionalità della riduzione rispetto alle perdite, suscettibile di un'applicazione estensiva
– Giurisprudenza: ritiene che la riduzione proporzionale imposta dall'art. 2446, comma 2, c.c. sia principio vincolante delle sole riduzioni obbligatorie per perdite. Pertanto, una riduzione superiore alle perdite accertate impone l'osservanza degli obblighi e delle modalità previsti dall'art. 2445 c.c.

2. RIDUZIONE PER PERDITE INFERIORI AL TERZO CHE HANNO RIDOTTO IL CAPITALE SOCIALE AL DI SOTTO DEL MINIMO LEGALE
La fattispecie non può rientrare nell'ipotesi di riduzione obbligatoria del 2447, perché si ritiene che essa operi solo laddove siano presenti entrambi i presupposti:
– perdite superiori al terzo del capitale sociale
– erosione del capitale al di sotto del minimo legale
Ferrucci e Ferrentino riconducono anche questa fattispecie al 2445.

A mio parere, si tratta di una soluzione inammissibile. Se è vero, infatti, che la legge non impone una riduzione obbligatoria, è vero anche che il rispetto dell'entità minima del capitale è norma imperativa nel sistema, che non può essere lasciata ad una mera facoltà dell'assemblea.

Pertanto, non si può prescindere dalla procedura di riduzione e contestuale aumento prevista dall'art. 2447. Dunque, nel caso in cui l'assemblea straordinaria non provveda a reintegrare il capitale sociale, si determinerà lo scioglimento della società ai sensi dell'art. 2484, n. 4. Durante la fase di liquidazione, che si apre dal giorno dell'iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione che accerta il verificarsi della causa, sarà possibile revocare questo stato con la procedura indicata all'art. 2487 ter.

La riduzione reale del capitale sociale - Un caso particolare

In generale, la riduzione del capitale sociale è quell'operazione - reale o nominale - mediante la quale se ne modifica il valore portandolo ad una cifra inferiore.

Mentre la riduzione nominale è un'operazione essenzialmente contabile e obbligatoria che realizza l'adeguamento del capitale al patrimonio intaccato dalle perdite subite, la riduzione reale comporta contestualmente una riduzione del patrimonio perchè si attua mediante un rimborso ai soci dei conferimenti o mediante liberazione dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti.

Volendo riassumere le principali caratteristiche delle due modalità di riduzione, si tenga presente quanto segue:

- RIDUZIONE NOMINALE (-K):

- operazione contabile

- a fronte di perdite

- non determina decremento patrimoniale (in quanto realizza un adeguamento del capitale al patrimonio già intaccato dalle perdite)

- obbligatoria

- RIDUZIONE REALE (-K; -P)

- operazione contabile e patrimoniale

- per esuberanza o altre ragioni indicate nell'avviso di convocazione

- determina un decremento del patrimonio

- facoltativa

- mediante rimborso dei conferimenti/liberazione dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti

- opposizione dei creditori entro 90 gg dall'iscrizione della delibera nel Registro delle Imprese.

***

Prima della riforma del diritto societario del 2003, la riduzione reale del capitale era limitata ai soli casi di esuberanza del capitale stesso rispetto a quanto necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale. Oggi si tratta, al contrario, di un'operazione decisamente più versatile purchè accompagnata - a pena di annullabilità della delibera - da un'adeguata indicazione delle ragioni e delle modalità di realizzazione nell'avviso di convocazione dell'assemblea (cfr. art. 2445 c.c.).

In questo contesto di operatività più ampio, la dottrina si è interrogata circa l'ammissibilità di alcune ipotesi particolari che, non rientrando espressamente in alcuna delle categorie codicistiche, devono essere opportunamente qualificate.

RIDUZIONE PER PERDITE INFERIORI AL TERZO DEL CAPITALE SOCIALE – Riduzione facoltativa del capitale per perdite
L'ipotesi, come già detto, non è prevista dal legislatore, pertanto è necessario accertarne preliminarmente l'ammissibilità, prima di incasellarla nelle modalità di riduzione del capitale disciplinate dal codice civile.
a. È ammissibile ridurre il capitale in caso di perdite inferiori al terzo del capitale sociale?
– Dottrina dominante (Ferrara-Corsi, Belviso, Campobasso): si, perché si tratta di un adeguamento del capitale nominale al valore del patrimonio reale a fronte delle perdite; - Altri autori (Fenghi): no, perché consentirebbe ai soci di procedere alla distribuzione degli utili futuri (eliminando il vincolo di indistribuibilità ex art. 2433, II), pregiudicando i creditori.

b. Qualora se ne ammetta la legittimità, si deve applicare la disciplina della riduzione reale o di quella nominale (2445 – 2446)?
E' opinione condivisa (ex multis, Campobasso) che si tratti di una modifica dello statuto, da realizzarsi mediante delibera dell'assemblea straordinaria, con le maggioranze per essa previste (2436).

La riduzione in questione configurerebbe una operazione facoltativa, dal momento che la legge impone di procedere ad una riduzione del capitale solo in caso di perdite superiori ad un terzo del capitale (2446 e 2447). In assenza di un'espressa disciplina, la dottrina precedente alla riforma si è interrogata circa la regolamentazione della fattispecie.
– Applicazione del 2445: alcuni autori hanno sostenuto l'applicabilità della disciplina del 2445, in quanto (i) si indebolisce la garanzia dei creditori; (ii) vengono resi disponibili utili altrimenti destinati alla riduzione delle perdite; (iii) si riduce l'ammontare della riserva legale). Ciò rende opportuno il riconoscimento del diritto all'opposizione in capo ai creditori (Tesi di Ferrucci e Ferrentino);
– Applicazione del 2446: la dottrina prevalente ritiene applicabile il 2446, perchè l'operazione determina l'adeguamento del capitale nominale al valore del patrimonio esistente e non una restituzione dei conferimenti (Tesi di Campobasso e Busi).

Massima del Consiglio Notarile del Triveneto H.G.25 – (PRESUPPOSTI FORMALI DELLA DELIBERA DI RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE INFERIORI AL TERZO – 1° pubbl. 09/08)
Nel caso di riduzione del capitale per perdite inferiori ad un terzo è comunque necessario che sia garantito che il capitale sia ridotto in proporzione alle perdite accertate.
Pertanto, sarà necessario che le perdite risultino o dal bilancio riferito ad un esercizio chiuso da non più di centottanta giorni o da una situazione patrimoniale riferita ad una data non anteriore a centoventi giorni (vedi orientamento H.G.6).
Occorre inoltre una relazione dell’organo amministrativo, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione, al fine di spiegare l’opportunità dell’operazione.

Cassazione civile , sez. I, 13 gennaio 2006 , n. 543
"La riduzione facoltativa del capitale sociale per perdite inferiori al terzo è un'operazione destinata per sua stessa natura ad incidere sull'assetto sociale, e quindi ad interferire nella sfera soggettiva dei soci, in particolare sul loro diritto alla distribuzione degli utili, nonché a spiegare influenza sui diritti dei terzi, e segnatamente dei creditori sociali, le cui ragioni sono garantite proprio dal capitale sociale; essa non è contemplata specificamente nè dall'art. 2445 c.c., che si riferisce alla diversa ipotesi di esuberanza del capitale, nè dagli art. 2446 e 2447, che prevedono la riduzione obbligatoria per perdite, ma deve ugualmente attuarsi secondo un modello predefinito che offra adeguate garanzie di protezione ad entrambe le predette categorie di soggetti; nel silenzio del legislatore, la sua disciplina dev'essere ricavata, ai sensi dell'art. 12, comma 2, disp. prel. c.c., dai principi generali desumibili dall'art. 2446, con gli adattamenti resi necessari dalla discrezionalità dell'operazione, connessa alla minore entità della perdita: ne consegue che l'amministratore, mentre non è tenuto a convocare senza indugio l'assemblea, deve rendere edotti i soci dell'effettivo stato patrimoniale della società, mediante una situazione patrimoniale riferita ad una data prossima a quella dell'adunanza; tale situazione patrimoniale può essere surrogata anche dall'ultimo bilancio di esercizio, purché sia rispettata quell'esigenza di continuità temporale, rispetto alla data di convocazione dell'assemblea, che garantisce un'idonea informazione dei soci, e non siano nel frattempo sopravvenuti fatti significativi."

"In materia di riduzione nominale del capitale sociale, ove questo sia eseguito per adeguare il capitale sociale al patrimonio netto, la fattispecie rappresenta ipotesi che non è specificamente regolata dal legislatore. Questi, infatti, ha predisposto specifica disciplina nell'art. 2445 c.c. per il caso di riduzione, anch'essa facoltativa, ma effettiva, vale a dire per esuberanza, e per quello di riduzione per perdite ma non già facoltativa bensì obbligatoria, che è oggetto della previsione testuale dell'art. 2446 c.c. e per la “species” più grave in cui il capitale sociale sia stato totalmente eroso a causa delle perdite, dell'art. 2447 c.c. Emerge, pertanto, dal quadro normativo riferito, che delle tre ipotesi di riduzione del capitale sociale per perdite, quella per perdite inferiori al terzo e le altre due per perdite superiori al terzo, la prima non è stata specificamente regolamentata. Tale constatazione non legittima, tuttavia, l'affermazione di esistenza di un vuoto normativo cui consegua un'articolazione dell'operazione rimessa alla mera discrezionalità dei singoli enti, i quali rimarrebbero liberi di disciplinarla secondo criteri e scansioni che finirebbero, per essere del tutto difformi da caso a caso, a seconda delle singole specifiche previsioni statutarie. È evidente, pertanto, l'esigenza anche attesa l'influenza dell'operazione sugli interessi dei terzi, e segnatamente dei creditori sociali, le cui ragioni sono garantite proprio dal capitale sociale, che l'operazione stessa si attui alla stregua di un modello astrattamente predefinito, che offra adeguata garanzia di protezione sia per l'una che per l'altra categoria di soggetti interessati e che, nel silenzio del legislatore, deve necessariamente mutuarsi dall'istituto, espressamente regolamentato dall'art. 2446 c.c."

Società e comunione. Il punto.

Sul prossimo numero di Gazzetta Notarile (n.4-6, 2010), di prossima pubblicazione, il mio articolo

"Società è comunione" o "Società e comunione". Il Punto.

Partendo dall'erroneo utilizzo del termine "società" nel linguaggio comune, ho cercato di definire i concetti di società e di comunione evidenziandone le differenze e le affinità.

Il conferimento dei crediti in società – Giusto due parole (e uno schema)

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COS'E':

“cessione della titolarità di un credito a liberazione del capitale sottoscritto” (FERRUCCI FERRENTINO)

DOV'E':

art. 2342, III co., c.c.

QUALI REGOLE:

-le azioni devono essere interamente liberate
-questo tipo di conferimento deve essere espressamente previsto dall'atto costitutivo
- solo crediti pecuniari o obbligazioni di dare (no facere → divieto di conferimento di opere o servizi)
-relazione di stima ex art. 2343 (salvi i casi ex art. 2343 ter)

QUALI CREDITI:
VERSO TERZI/VERSO LA STESSA SOCIETA'

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a) conferimento mediante cessione di credito verso terzi

l'art. 2342, III co., c.c. rimanda espressamente all'art. 2255 c.c.: il socio conferente risponde dell'insolvenza del debitore, nei limiti dell'art. 1267 per il caso di assunzione convenzionale della garanzia

Cosa deve garantire il socio conferente?
- tesi prevalente (PORTALE)
il conferente deve garantire:
-nomen verum
-nomen bonum
- tesi minoritaria (FRE' – SBISA')

il conferente è tenuto alla garanzia solo se si è espressamente obbligato in tal senso

In quale misura il socio conferente risponde dell'inadempimento del debitore ceduto?
- Prima tesi:

nei limiti di quanto ha ricevuto (cfr.art.1267): valore nominale delle azioni sottoscritte

- Seconda tesi:

valore del credito al momento della costituzione della società

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b) conferimento di credito vantato verso la stessa società (compensazione)

Si tratta di una questione quanto mai affascinante e complessa, che impone considerazioni differenti a seconda che si tratti di un conferimento in sede di costituzione della società o di un conferimento nell'ambito di un aumento di capitale oneroso.

- Costituzione della società:

In sede di costituzione della società è logicamente impossibile che il socio possa vantare un credito nei confronti di essa, dal momento che, secondo la tesi prevalente, prima dell'iscrizione nel registro delle imprese non vi è ancora un soggetto.

Anche ove si ritenga che l'iscrizione sia una modalità per aggiungere una qualità (la personalità giuridica) ad un soggetto già sorto con la stipulazione del contratto, parimenti si dovrà escludere la possibilità di conferire un credito a liberazione dei centesimi iniziali, dal momento che il notaio non potrà procedere alla stipula nel caso in cui non venga prodotto il certificato attestante il versamento delle somme dovute presso una banca.

Per quel che concerne il versamento dei centesimi residui, alcuni autori escludono ugualmente il conferimento di credito dal momento che il capitale sociale deve essere costituito da beni idonei ad essere oggetto di garanzia patrimoniale.

Sul punto, interessante è la massima a Cass. civ., sez. I, 5 febbraio 1996, n. 936, nella quale si legge che "la compensazione tra debito di conferimento e credito verso la società non può avvenire in relazione al capitale originario - nè per il versamento dei decimi prescritti dall'art. 2329 c.c., perché la società ancora non esiste, nè per i versamenti successivi, perché i conferimenti iniziali possono essere costituiti solo da beni idonei a formare oggetto di garanzia patrimoniale".

Pertanto, si deve concludere nel senso della inammissibilità di un conferimento di credito in compensazione in sede di costituzione della società.

- Aumento di capitale a pagamento:

Se, come si è visto, vi è una sostanziale concordia di opinioni nel negare l'ammissibilità di una compensazione in sede di atto costitutivo, lo stesso non può dirsi nell'ipotesi di aumento di capitale.

In passato (anteriormente al 1996), autorevoli giuristi (FERRI, DI SABATO, SIMONETTO) e alcune sentenze di legittimità (cfr. Cass. 13095/1992) hanno sostenuto l'impossibilità di una compensazione tra il credito del socio verso la società e il debito da conferimento per le seguenti ragioni:

1) la compensazione viola la necessaria corrispondenza tra capitale nominale e capitale reale in quanto mera operazione contabile (in realtà non è vero perchè il fatto che il socio ha un credito verso la società vuol dire che in precedenza ha già trasferito il valore delle azioni che oggi acquisterebbe per compensazione);

2) la compensazione non può operare perchè i crediti opposti afferiscono a due rapporti differenti: quello obbligatorio e quello societario (tuttavia mi pare una obiezione irrilevante perchè l'appartenenza a due rapporti diversi non va ad inficiare l'identità soggettiva);

3) il credito non è una posta capace di assicurare la garanzia dei creditori.

Tuttavia, sembra oggi prevalere la tesi positiva, sostenuta sia in dottrina (CAMPOBASSO, SALAFIA) che dalla giurisprudenza più recente, le cui motivazioni sono enunciate nelle massime che seguono:

- Cassazione civile sez. I 19 marzo 2009 n.6711
"In tema di società di capitali, l'obbligo del socio di conferire in danaro il valore delle azioni sottoscritte in occasione di un aumento del capitale sociale è un debito pecuniario che può essere estinto per compensazione con un credito pecuniario vantato dal medesimo socio nei confronti della società, anche ai sensi dell'art. 56 l. fall., quando di essa sia sopraggiunto il fallimento"

- Tribunale Isernia 29 ottobre 2005
"Il credito del socio di una società di capitali (o di un terzo) nei confronti della società è compensabile con il debito relativo alla sottoscrizione di azioni emesse in sede di aumento del capitale sociale, non essendo ravvisabile un divieto implicito, desumibile da principi inderogabili del diritto societario che impedisca in tal caso l'operatività della compensazione ex art. 1246, n. 5, c.c.; a patto tuttavia che il controcredito sia anteriore alla deliberazione di aumento del capitale sociale e quindi regolarmente esposto in bilancio come credito liquido ed esigibile e che tale situazione sia riportata con apposita contemplazione nella delibera di aumento .

- Cassazione civile sez. I 24 aprile 1998 n. 4236
"In tema di società di capitali, nella ipotesi di sottoscrizione di un aumento del capitale sociale, l'oggetto del conferimento, da parte del socio, non deve, necessariamente, identificarsi in un bene suscettibile di espropriazione forzata, bensì in una res dotata di consistenza economica. Ne consegue la legittimità del conferimento attuato mediante compensazione tra il debito del socio verso la società ed un credito vantato dal medesimo nei confronti dell'ente, atteso che la società stessa, pur perdendo formalmente il suo credito al conferimento, acquista concretamente un "valore" economico, consistente nella liberazione da un corrispondente debito. Alla funzione essenzialmente "produttiva" del capitale sociale consegue, difatti, quella di garanzia meramente indiretta del pagamento dei debiti sociali, funzione, quest'ultima, assolta direttamente dal patrimonio sociale, cui non risultano trasferibili quei vincoli di indisponibilità e di invariabilità tipici, in via esclusiva, del capitale . Nessun pregiudizio per i creditori sociali è, pertanto, ravvisabile (diversamente che nella ipotesi di conferimenti iniziali, quantomeno per i tre decimi previsti dall'art. 2329 c.c.) in un aumento di capitale sottoscritto mercè la contestuale estinzione per compensazione di un credito del socio sottoscrittore (scaturendo, invece, da tale operazione un aumento della generica garanzia patrimoniale, poiché dalla trasformazione del credito del socio in capitale di rischio deriva che detta garanzia non copre più il credito medesimo), mentre, sul piano economico-patrimoniale, nessun vantaggio deriverebbe ai creditori stessi dall'imposizione, alla società, dell'obbligo di pagare il proprio debito nei confronti del socio sottoscrittore e di incassare, contestualmente, la stessa somma da lui dovuta."

- Cassazione civile sez. I 05 febbraio 1996 n. 936
"È consentita la compensazione fra il credito che un socio di società di capitali vanta nei confronti della società e il debito conseguente alla sottoscrizione di un aumento di capitale, non esistendo alcun esplicito divieto nella vigente normativa".

Tutte le massime sono tratte da DEJURE - GIUFFRE'

Il conferimento di beni culturali in società di capitali

Quando si parla di "beni culturali", una constatazione è scontata: sono fonte di grattacapi per l'operatore del diritto, che si trova a fronteggiare una disciplina farraginosa e spesso paralizzante.

Prova ne è la complessa questione del conferimento in società di un bene sottoposto alla prelazione artistica, laddove le regole sui conferimenti in natura previste dal codice civile devono essere coordinate con la disciplina del D.Lgs. 22 gennaio 2004,n. 42 (Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio - di seguito C.B.C.).

La dottrina notarile (ex multis CACCAVALE) che ha affrontato questa problematica, ne ha evidenziato la complessità su due distinti piani:

a) quello della sussistenza della prelazione artistica nel caso di conferimenti societari;

b) quello della compatibilità del conferimento di bene culturale con la disciplina dei conferimenti in natura e, in particolare, con il principio di integrale ed immediata liberazione delle azioni ad essi connesse (cfr. art. 2342 c.c.).

La prima questione, in realtà, ha ormai perso la sua rilevanza dal momento che l'art. 60 del C.B.C., così come modificato dal D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 156, prevede espressamente che lo Stato abbia il diritto di acquistare in via di prelazione i beni culturali conferiti in società.

Quanto al secondo profilo evidenziato, la soluzione è ben più problematica.

L'art. 2342 c.c. impone, infatti, che le azioni corrispondenti a conferimenti in natura siano integralmente liberate al momento della sottoscrizione e cioè che il conferimento sia "immediatamente e compiutamente eseguito contestualmente alla sottoscrizione dell'atto costitutivo (o dell'aumento di capitale a pagamento), non essendo ammissibile che il conferente ... prometta solo di eseguirlo o, comunque, assuma un obbligo di esecuzione" (FERRUCCI-FERRENTINO).

Questa necessità della società di acquisire immediatamente, nella titolarità e nella disponibilità, i beni conferiti sembra contrastare con la regola che subordina gli effetti del trasferimento del bene alla condizione sospensiva legale del mancato esercizio della prelazione da parte dello Stato (art. 61, co. IV, C.B.C.) e che vieta all'alienante (rectius al conferente) la consegna del bene.

Alcuni autori hanno sostenuto che, in virtù del principio consensualistico, il meccanismo traslativo non necessita della consegna materiale del bene, la quale configura, piuttosto, un mero atto materiale che accede ad un contratto già perfetto.

Tuttavia, sembra prevalere quell'opinione (MIOLA, PORTALE) che associa l'integrale liberazione delle azioni al conseguimento da parte della società della disponibilità giuridica e materiale del bene conferito.

Pertanto, ove non si ricorra a particolari tecniche redazionali, il conferimento di un bene culturale si scontra palesemente con le regole enunciate.

Le possibili soluzioni al problema sono state - ovviamente - elaborate dalla prassi notarile e possono riassumersi come segue:

1. Conferimento alternativo di bene culturale e denaro:

Poichè autorevole dottrina (PORTALE) ha sostenuto che in caso di mancata attuazione del conferimento in natura esso si converta coattivamente in obbligo a versare, l'effettività del capitale sociale può essere garantita mediante il versamento di una somma in denaro pari almeno al 25% del valore del bene da conferire, sottoposto alla condizione risolutiva che lo Stato non eserciti la prelazione sul bene. In tal caso, le somme saranno restituite e si realizzerà un normale conferimento in natura.

Si tratta di una soluzione possibile, ma criticabile in quanto non è detto che il socio disponga di tali somme e la società potrebbe non avere interesse all'ingresso di quel soggetto nel caso in cui non sia possibile l'apporto in natura.

2. Conferimento alternativo del credito che il socio vanterebbe in caso di esercizio della prelazione:

Si tratta di una soluzione poco praticabile perchè il credito è futuro ed eventuale (quindi non certo nè esigibile).

3. Contratto di sottoscrizione sottoposto a condizione sospensiva:

Altra soluzione può essere quella di condizionare l'intero contratto di sottoscrizione al mancato esercizio della prelazione da parte dello Stato. Tuttavia, questa modalità, per lo meno in fase di costituzione, si pone in conflitto con la previsione dell'art. 2329 c.c. che impone l'integrale sottoscrizione del capitale sociale (SPOLIDORO).

4. Atto costitutivo sospensivamente condizionato:

Si tratta di una soluzione sostenuta da una risalente dottrina, che tuttavia deve ritenersi incompatibile con il regime legale della pubblicità commerciale.

5. Conferimento di bene culturale garantito da polizza o fideiussione.

*******

Nel caso di aumento di capitale oneroso, oltre alle soluzioni viste, degno di nota è il meccanismo del cd. "doppio termine", in virtù del quale l'atto di sottoscrizione viene subordinato ad un termine iniziale o ad una condizione sospensiva (il mancato esercizio della prelazione) i cui effetti differiti si producano prima dello spirare del termine previsto per l'opzione o per la sottoscrizione dell'aumento.

Il notaio Federico Magliulo illustra il tema di questo post (molto meglio di me!) in un brillante intervento tenuto al convegno sulla circolazione dei beni culturali organizzato dalla Fondazione Notariato, visibile qui.

Usufrutto su quote di partecipazione in società di persone - Seconda parte

Continuando la trattazione delle questioni relative all'usufrutto sulla quota di partecipazione in società di persone, resta da esaminare la portata del diritto costituito in capo all'usufruttuario.

Quanto al diritto di voto e al diritto agli utili, essi spettano all'usufruttuario in quanto esplicazione del contenuto stesso del diritto di usufrutto.

Restano, dunque, isolate quelle posizioni dottrinali che legano il diritto di voto alla qualifica di socio e che ritengono non estensibile la disciplina dell'art. 2352 c.c. (usufrutto di azioni) alle società di persone.

4. L'usufruttuario può amministrare la società?

Più problematica, invece, risulta l'attribuzione del potere di amministrare la società all'usufruttuario.

Tesi positiva

a) il potere di amministrare è strumentale al diritto di godimento riconosciuto all'usufruttuario;

b) così prevedono la disciplina dell'usufrutto di azienda (art. 2561 c.c.) e quella sull'usufrutto di azioni (art. 2352 c.c.);

c) rispondendo illimitatamente verso i terzi delle obbligazioni sorte durante l'usufrutto, il titolare del diritto ha tutto l'interesse ad una gestione proficua dell'impresa

La massima - Trib. Parma 7 feb. 1998:

"L'usufruttuario di quote sociali di società di persone (nella specie, società in nome collettivo) può assumere la qualifica di amministratore della società stessa, ancorché non ne sia socio, in quanto la sua posizione - quale usufruttuario di una porzione ideale dell'azienda sociale - può equipararsi a quella di usufruttuario di azienda, ai sensi dell'art. 2561 c.c., come tale abilitato alla gestione della stessa e, pertanto, ad assumerne l'Amministrazione."

Tesi negativa (preferibile)

a) nelle società di persone l'amministrazione può essere affidata solo ai soci e l'usufruttuario non lo è;

b) l'usufruttuario non è illimitatamente responsabile perchè il 2267 si riferisce solo ai soci.

Le massime - Trib. Biella 23 ott. 1999 e Trib. Bologna 24 apr. 2001:
"L'usufruttuario di quote di una società di persone non assume la qualità di socio e non può quindi essere amministratore della società."
"All'usufruttuario di quote di società di persone non può essere attribuita la facoltà di amministrare la società."

Al più, l'usufruttuario può esercitare i poteri amministrativi propri dell'institore.

Usufrutto su quota di partecipazione in società di persone - Prima parte

"Quando una cosa cessa d'essere oggetto di controversia, cessa di essere un oggetto d'interesse."

William Hazlitt

Se tanto mi dà tanto, l'argomento del post di oggi è al riparo da possibili perdite di interesse, vista la complessità delle problematiche che determina e la vivacità delle dispute dottrinali ad esso connesse.

1.E' ammissibile la costituzione di un diritto di usufrutto sulle quote di partecipazione in una società di persone?

Tesi negativa

- l'usufrutto è un diritto reale tipico che può essere costituito solo su beni patrimoniali suscettibili di essere oggetto di diritto di proprietà;

- le quote di partecipazione in società di persone non sono rappresentate da titoli e riguardano posizioni giuridiche che non possono essere qualificate nell'ambito della nozione giuridica della proprietà (è esclusa la costituzione di diritti su diritti);

- la partecipazione in società di persone è caratterizzata dall'intuitus personae e dalla responsabilità illimitata;

- la legge disciplina solo l'ipotesi dell'usufrutto su partecipazioni in società di capitali (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit)

La massima - Trib. Trento 6 sett. 1996:

"La costituzione di un diritto di usufrutto su quote di società di persone deve ritenersi inammissibile, posto che tale diritto deve avere per oggetto un bene patrimoniale materiale od immateriale che possa formare oggetto del diritto di proprietà e che tra tali beni non possono comprendersi le quote sociali di società di persone, afferendo questa a posizioni contrattuali complesse, non rappresentate da alcun titolo e concernendo posizioni generiche non suscettibili di qualificazione nell'ambito della nozione giuridica di proprietà. La previsione della possibilità di costituzione dell'usufrutto solo in materia di s.p.a. (art. 2352 c.c.) è in tal senso chiaro indice della esclusione operata dal legislatore circa la possibilità di costituzione di tale diritto al di fuori della ipotesi prevista, dovendosi intendere tale norma come specifica ed eccezionale."

Tesi positiva (preferibile)

- pur non essendo rappresentata da un titolo cartolare, la quota di partecipazione in società di persone è pur sempre un bene (immateriale) suscettibile di essere oggetto di proprietà ed equiparato ex art. 812 c.c. al bene materiale.

La massima - Trib. Trento 14 genn. 1997:

"Non sussistono ostacoli ad ammettere la costituzione di usufrutto sulla quota di società di persone, non essendovi ragioni di ordine sistematico ostative alla costituzione di detto diritto sulla quota sociale, a prescindere dalla sussistenza o meno di un titolo cartolare in cui detta partecipazione si incorpora. L'argomento fondato sulla necessità che l'oggetto dell'usufrutto sia una "res" che possa formare oggetto del diritto di proprietà non considera che l'ordinamento riconosce natura di "res immaterialis" anche alla quota di s.r.l., che è bene immateriale equiparato ex art. 812 c.c. al bene materiale: ciò vale anche per la partecipazione a società di persone."

2.Come si costituisce il diritto?

Vi è sostanziale concordia in dottrina e in giurisprudenza circa la necessità del consenso di tutti i soci per la costituzione del diritto di usufrutto sulla quota di uno di essi.

La massima - Trib. Biella 23 ott. 1999:

"L'usufrutto di quote sociali si una società di persone rientra nell'ambito delle modificazioni del contratto sociale e di conseguenza, per la sua costituzione o per il suo trasferimento è necessario il consenso di tutti i soci."

3.L'usufruttuario diventa socio?

La qualifica di socio resta in capo al nudo proprietario, dal momento che l'attribuzione di un diritto di usufrutto non presuppone la volontà di attribuire tale status.

La massima - Trib. Biella 23 ott. 1999:

"L'usufruttuario di quote di una società di persone non assume la qualità di socio."

*** interruzione delle attività di studio per impegni "calcistici" della redattrice ***

FORZA ITALIA!!!