Delle planimetrie, dell'allineamento catastale e di altri demoni: come complicarsi la vita dopo il D.L. 78/2010

Intrufolatami, del tutto in buona fede, in un convegno per soli notai tenutosi oggi presso l'Archivio Notarile di Trani, ho dovuto constatare - amaramente - che quella che credevo essere una semplice menzione tra le tante da inserire negli atti di compravendita è, per dirla con il mio maestro, un autentico pandemonio.

Sto parlando della menzione introdotta dall'art. 29, comma 1bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52, così come modificato dal recente D.L. 31 maggio 2010 n.78, mediante la quale, a pena di nullità, il notaio chiamato a ricevere atti relativi a diritti reali sui fabbricati deve far riferimento, oltre che ai dati catastali dell'immobile, alle planimetrie depositate in catasto e deve dare atto della dichiarazione di parte della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie.

La disposizione, concepita allo scopo di contrastare l'evasione fiscale derivante dal mancato aggiornamento catastale e di creare banche dati catastali integrate e affidabili in vista dell'attivazione dell'Anagrafe Immobiliare Integrata (dal 2011), affida al notaio un ruolo di supporto dell'Agenzia del Territorio nel monitoraggio e nell'accertamento della reale consistenza catastale degli immobili.

A tale funzione si affiancano, da un lato, l'obbligo per i privati di procedere entro il 31 dicembre 2010 all'aggiornamento catastale degli immobili non dichiarati e degli interventi edilizi che abbiano determinato variazioni di consistenza o di destinazione non dichiarati; dall'altro, l'obbligo di indicare i dati catastali nelle richieste di registrazione dei contratti di locazione o affitto di beni immobili.

Ecco, in sintesi, le novità:

APPLICAZIONE: dal primo luglio 2010.

ATTI CONTEMPLATI: atti pubblici e scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento della comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti

ATTI ESCLUSI: sentenze, particelle censite al catasto terreni, fabbricati rurali censiti al catasto terreni che non abbiano perso la caratteristica della ruralità, unità collabenti, fabbricati in corso di costruzione o di definizione, lastrici solari e aree urbane iscritti in catasto con indicazione della sola superficie.

OBBLIGHI PER IL NOTAIO

a) Prima della stipula --> allineamento (o coerenza) soggettivo

1.Individuazione degli intestatari catastali

2.Verifica della conformità tra intestatari catastali e le risultanze dei registri immobiliari

Nel caso in cui difetti tale coerenza, gli interessati sono tenuti prima della stipula ad effettuare le opportune volturazioni o, se la domanda è stata già presentata ma non elaborata dall'ufficio, a fare istanza all'Ufficio provinciale competente o al Contact Center o a presentare domanda di volture in preallineamento.

La mancata o scorretta osservanza di detti obblighi comporta responsabilità disciplinare per il notaio.

b) In sede di stipula --> allineamento (o coerenza) oggettivo

3.Indicazione dei dati catastali in atto (dati catastali cd. minimi: sezione, foglio, mappale o particella, subalterno)

4.Riferimento alle planimetrie depositate in catasto (non è richiesta, ma è opportuna l'allegazione)

5.Menzione della dichiarazione resa dagli intestatari relativa alla conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie.

Gli obblighi in sede di stipula sono previsti a pena di nullità, sebbene si ritenga che l'errata indicazione dei dati determini una mera nullità formale suscettibile di rettifica.

Per ulteriori approfondimenti, si vedano i link che seguono:

1. blog del Notaio Beatrice Rizzolatti;

2. Studio Notaio Giovanni Rizzi;

3. Studio Notaio Gaetano Petrelli;

4. Studio Notai Alberto Valeriani e Pietro Sbordone;

5. Circolare Agenzia del Territorio n. 2/2010

Eredità devolute ad associazioni e fondazioni: conseguenze della mancata accettazione beneficiata

Da qualche tempo, negli studi notarili e sui giornali capita spesso di imbattersi in locandine (come quella qui in foto) che sensibilizzano i cittadini a effettuare lasciti e donazioni in favore di enti di ricerca o con finalità benefiche.

Qualora un ente non riconoosciuto, un'associazione, una fondazione e, in generale, una persona giuridica diversa dalla società sia istituita erede in un testamento, l'art. 473 c.c. impone che l'accettazione dell'eredità così devoluta avvega con beneficio d'inventario, a tutela del patrimonio dell'ente e dei suoi eventuali creditori.

A questo punto, sorgono una miriade di questioni che possono essere così sintetizzate:

1) Cosa succede nel caso in cui l'ente non perfezioni un'accettazione beneficiata?

2) Può l'ente decadere dal beneficio d'inventario?

3) Può l'ente perdere il diritto di accettare ai sensi dell'art. 487,II co., c.c.?

4) E' ammissibile un acquisto senza accettazione (accettazione ex lege o presunta) in capo all'ente?

E' pacifico che la perentorietà della disposizione dell'art. 473 c.c. escluda l'efficacia di una forma di accettazione differente. Quanto alle conseguenze di un'accettazione non beneficiata, dottrina e giurisprudenza si sono divise:

-Tesi della sopravvenuta incapacità a succedere e negazione della decadenza dal beneficio d'inventario (Cass. 2617/1979 GROSSO BURDESE, AZZARITI)

La tesi sostiene che la mancata osservanza delle modalità e dei termini previsti dalla legge (cfr. artt. 485 e 487 c.c.) per l'accettazione impedisca l'acquisizione della capacità speciale a succedere da parte della persona giuridica, nel pieno rispetto della tipicità delle cause di incapacità.

Di conseguenza, essendo preclusa alla persona giuridica qualsiasi altra forma di accettazione, non troveranno applicazione le norme relative all'assunzione della qualifica di erede puro e semplice da parte del chiamato possessore che non ottemperi alle formalità previste dall'art. 485 c.c. o del chiamato non possessore che, pur avendo accettato, non rediga l'inventario nei temini dell'art. 487,II co., c.c..

La persona giuridica, dunque, non potrà accettare l'eredità sia nel caso in cui non completi l'inventario nei termini (art. 487, III co., c.c.) sia nel caso in cui non lo compia affatto (art. 487, II co., c.c.).

-Tesi dell'inefficacia o inesistenza dell'accettazione --> l'ente rimane nella posizione di chiamato (rectius delato) all'eredità (Cass. 19598/2004);

La Cassazione del 2004, partendo dalle argomentazioni della precedente sentenza del 1979, fonda il proprio convincimento sul carattere di fattispecie a formazione progressiva dell'accettazione beneficiata e sostiene che l'inosservanza di uno degli elementi di essa ne determini l'inesistenza.

Tuttavia, l'ente mantiene la propria posizione di chiamato all'eredità e, ove sia ancora nei termini, può perfezionare una valida accettazione beneficiata.

-Tesi della decadenza dal beneficio d'inventario e dell'acquisto della qualifica di erede puro e semplice (FERRI, CICU, PRESTIPINO)

Poichè l'art. 489 c.c. garantisce solo gli incapaci dal rischio di perdere il beneficio, si ritiene che la persona giuridica che non ottemperi alle prescrizioni in tema di accettazione subisca la decadenza dal beneficio e, di conseguenza, tutti gli oneri connessi alla qualifica di erede puro e semplice.

-Tesi della perdita del diritto di accettare

Poichè l'unica forma di accettazione consentita per la persona giuridica è quella beneficiata ed essendo questa "incapace d’acquisto puro e semplice, in qualsiasi modo questo sia conseguito, dunque non soltanto per accettazione, ma anche per perdita del beneficio d’inventario", l'inottemperanza delle prescrizioni di legge non comporta la decadenza dal beneficio, bensì la perdita del diritto di accettare.

-Tesi dell'acquisto dell'eredità ex lege (Perlingieri Studio CNN 2008)

Partendo dalla differenza esistente tra accettazione e acquisto, l'Autore ritiene che il mancato rispetto delle formalità dell'accettazione beneficiata non impedisce l'acquisto ex lege dell'eredità e della qualifica di erede puro e semplice. Poichè nessuna norma si riferisce al chiamato inteso solo come persona fisica e poichè non è prevista la decadenza dal beneficio svincolata dall'acquisto, la persona giuridica non accetta ma acquista ex lege in virtù delle norme che regolano l'acquisto senza accettazione da parte del chiamato.

Malgrado la varietà e la pesantezza delle argomentazioni addotte da ciascuna tesi, la prassi sembra preferire le seguenti conclusioni:

- la persona giuridica che non accetti con beneficio di inventario compie un'accettazione inefficace;

- resta chiamata all'eredità e quindi può perfezionare una successiva accettazione;

- non si applicano le norme relative alla decadenza dal beneficio;

-la persona giuridica non può mai essere erede puro e semplice.

Incontro di studio a Trani: Novità del D.L. 78/2010

INCONTRO DI STUDIO
Giovedì 22 luglio 2010, ore 9.30-13.30
presso l’Archivio Notarile di Trani
Via Archivio n. 3 – 70059 TRANI
Il D.L. n.78/2010: attualità e problematiche.
Incontro con l'Agenzia del Territorio di Bari.

PROGRAMMA

Relazioni:
Notaio Antonella Trapanese: Brevi note sugli obblighi a carico dei Notai introdotti dall’articolo 19 comma 14 del D.L. 78/2010
Ing. Vincenzo Mele - Direttore Ufficio provinciale del Territorio di Bari: Analisi delle problematiche: le risposte ai quesiti dei Notai
Ing. Pietro Curzio - Responsabile del Settore Gestione Banche Dati: Analisi delle problematiche: le risposte ai quesiti dei Notai
Ing. Emanuele Borrello - Responsabile del Settore Servizi all’Utenza: Analisi delle problematiche: le risposte ai quesiti dei Notai

Parteciperà all’incontro il dott. Gerardo Strippoli – Conservatore Delegato dei Registri Immobiliari di Trani.

La trasformazione della cooperativa a mutualità prevalente in S.p.A.

Dopo l'assenza causata dalla tensione pre e post Gazzetta Ufficiale, torniamo a parlare di diritto.

L'argomento di cui voglio trattare oggi è la classica spina nel fianco per notai e aspiranti tali, dal momento che il rischio concreto è quello di aggirare elegantemente un espresso divieto normativo.

La trasformazione da società cooperativa in società di capitali e viceversa è, dopo la riforma del 2003, codificata negli articoli 2545 decies (da) e 2500 septies (in) c.c., con i quali è stato superato l'anacronistico divieto contenuto nell'art. 14 della L. 17 febbraio 1971, n. 127.

Infatti, venuto meno il presupposto dell'omogeneità causale, queste particolari trasformazioni eterogenee non trovano più alcun ostacolo normativo, sebbene il legislatore abbia previsto una serie di accorgimenti (particolari quorum deliberativi, devoluzione del patrimonio ai fondi mutualistici, relazione giurata di un esperto sul patrimonio, revisione) per evitare che l'operazione si traduca in uno strumento per approfittare del particolare regime di favore fiscale che connota la disciplina delle cooperative, appropriandosi "del patrimonio accumulato grazie a tali agevolazioni" (PETRELLI).

Al contrario, è rimasto immutato il divieto di trasformazione per le società cooperative a mutualità prevalente. In dottrina, specie in quella di ambito notarile, tende ad affermarsi l'idea che il divieto in questione sia di fatto svuotato nella sua portata dallo stesso legislatore, allorché l'art. 2545 octies consente una perdita "volontaria" della mutualità prevalente mediante una semplice modifica statutaria. Dal combinato disposto del citato art. 17 e della norma codicistica sembrerebbe, dunque, che il legislatore si sia palesemente contraddetto, visto che, anche a voler ipotizzare un'abrogazione implicita del divieto, si tratterebbe di una tecnica grossolana e comunque foriera di dubbi, stante la sovrapposizione del criterio cronologico e di quello di specialità nel contrasto tra le norme.

In buona sostanza, il divieto della legge del 1971 diventa facilmente aggirabile mediante una modifica statutaria che elimini le clausole caratterizzanti la mutualità prevalente (cfr. art. 2514 c.c.) e renda la società una semplice cooperativa, sulla cui trasformabilità non vi è alcun dubbio.

Ora, la semplicità dell'operazione e la presunta scappatoia legislativa non escludono il rischio di un impiego fraudolento di siffatta procedura, specie laddove la modifica statutaria e la trasformazione avvengano contestualmente.

Se, infatti, il senso del divieto viene meno laddove la procedura sia condotta nel rispetto delle cautele volte ad assicurare ai fondi mutualistici il patrimonio della trasformanda, ciò non toglie che la realizzazione dell'operazione in un unico contesto sia in aperto conflitto con il divieto, seppur nel rispetto del principio di economia degli strumenti giuridici, oltre a determinare alcuni problemi di coordinamento normativo.

Dalla lettura combinata delle norme di riferimento emergono sovrapposizioni e incongruenze:

- l'art. 2545 octies c.c., in tema di perdita della mutualità prevalente, dispone che “La cooperativa perde la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente quando, per due esercizi consecutivi, non rispetti la condizione di prevalenza, di cui all’art. 2513, ovvero quando modifichi le previsioni statutarie di cui all’art. 2514.
In questo caso, sentito il parere del revisore esterno, ove presente, gli amministratori devono redigere un apposito bilancio, da notificarsi entro sessanta giorni dalla approvazione al Ministero delle attività produttive, al fine di determinare il valore effettivo dell’attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili. Il bilancio deve essere verificato senza rilievi da una società di revisione."

- nell'art. 2545 undecies c.c. si legge che “La deliberazione di trasformazione devolve il valore effettivo del patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti, eventualmente aumentato fino a concorrenza dell’ammontare minimo del capitale della nuova società, esistenti alla data di trasformazione, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
Alla proposta di deliberazione di trasformazione gli amministratori allegano una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società cooperativa, attestante il valore effettivo del patrimonio dell’impresa.
L’assemblea non può procedere alla deliberazione di cui ai precedenti commi qualora la cooperativa non sia stata sottoposta a revisione da parte dell’autorità di vigilanza nell’anno precedente o, comunque, gli amministratori non ne abbiano fatto richiesta da almeno novanta giorni”.

Il primo profilo di criticità riguarda la redazione e l'approvazione del bilancio. Quello del 2545 octies è, secondo autorevolissima tesi, un bilancio successivo alla delibera che modifica le clausole di prevalenza, in quanto deputato a cristallizzare la situazione patrimoniale della società nel momento in cui si verifica la soppressione della mutualità prevalente (cioè con l'iscrizione della delibera nel registro delle imprese) per quantificare il valore effettivo dell'attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili.

Al contrario, il bilancio da approvare in sede di trasformazione è anteriore alla delibera, in quanto finalizzato alla determinazione del valore da devolvere ai fondi mutualistici e, per sottrazione, quello da imputare a capitale nella società risultante dalla trasformazione.

Ancora, è stato evidenziato che il bilancio dell'octies e la relazione di stima richiesta dall'art. 2545 undecies assolvono sostanzialmente alla medesima funzione, ovvero quella di fotografare il valore effettivo del patrimonio, con il rischio di ottenere un'inutile - e dispendiosa - duplicazione dei documenti.

La complessità della questione, dunque, risiede nella attuale impossibilità di dare risposta univoca al quesito, con la conseguenza che il professionista chiamato a prendere posizione in merito debba fondare il proprio convincimento su argomentazioni opinabili.

La prassi notarile, tuttavia, sembra essere orientata verso la tesi più possibilista, come emerge in numerosi studi del Consiglio Nazionale del Notariato, seppur con le cautele imposte dal ruolo e dalla funzione che il pubblico ufficiale è chiamato a svolgere nel sistema.

La combinazione delle discipline, come sopra illustrata, impone, a fini tuzioristici, il rispetto di tutte le formalità e le prescrizioni normative, anche ove queste risultino ripetitive. Sul piano redazionale, al fine di osservare le tempistiche risultanti dalle norme di riferimento, la scelta di una deliberazione contestuale suggerisce di evidenziare la connessione causale e temporale delle delibere.

Se, dunque, logicamente e temporalmente la delibera di soppressione delle clausole di mutualità precede la delibera di trasformazione, quest'ultima vedrà subordinata la propria efficacia al perfezionamento della precedente modifica con l'iscrizione a registro imprese, secondo la tecnica della "deliberazione a cascata".

Alle formalità descritte, autorevole dottrina notarile ritiene debbano aggiungersi la relazione degli amministratori che illustri ragioni ed effetti della trasformazione (2500 sexies c.c.) e la previsione del differimento dell'efficacia dell'operazione al decorso di 60 gg dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dalla legge (2500 novies c.c.), al fine di consentire l'opposizione dei creditori.

Sebbene non espressamente richiamate dall'art. 2545 undecies, si tratta comunque di regole applicabili a tutte le trasformazioni eterogenee e, pertanto, anche alla trasformazione di cooperativa in società di capitali.

Utili di periodo: coprono le perdite?

Nei post precedenti ho cercato di segnalare gli aspetti più controversi delle riduzioni reali del capitale (-K, -P).

Oggi vorrei approfondire una questione che riguarda, invece, le riduzioni nominali: l'utilizzabilità degli utili di periodo a copertura delle perdite.

Ritornando brevemente su quanto già detto, la riduzione nominale del capitale per perdite è, a differenza di quella reale, un'operazione meramente contabile con la quale si adegua il capitale al patrimonio netto eroso dalle perdite intervenute.

E' ormai pacifico sia in dottrina che in giurisprudenza (cfr. Cass.121347/1999) che le perdite debbano essere calcolate al netto delle riserve: in buona sostanza, le perdite potranno intaccare il capitale sociale solo dopo aver inciso sulle riserve iscritte in bilancio.

Al contrario, fortemente discussa è la possibilità di riconoscere anche agli utili di periodo questa funzione di protezione del capitale.

Per utile di periodo deve intendersi quell'utile che è in fase di formazione in quanto non risultante da un bilancio d'esercizio regolarmente approvato, bensì da situazioni patrimoniali infrannuali.

Secondo la tesi più rigorosa, sostenuta dalla giurisprudenza di merito negli anni '90, gli utili di periodo non sarebbero utilizzabili a copertura delle perdite, essendo "poste contabili non consolidate" (CUPINI) e quindi incompatibili con il criterio di prudenza nella redazione del bilancio che si evince dall'art. 2424 bis c.c..

Di contrario avviso è la dottrina dominate, suffragata oggi anche dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 5740/2004), la quale ritiene che il divieto di distribuzione di utili non ancora conseguiti e attestati dal bilancio di esercizio (art. 2433 c.c.) non deve essere confuso con l'utilizzazione degli stessi. Inoltre, un'indicazione nel senso della rilevanza degli utili di periodo si trae dallo stesso art. 2446 c.c., il quale fa espresso riferimento alla possibilità che le perdite vengano riassorbite nel corso dell'esercizio. Ciò significa, chiaramente, che si sono prodotti utili nel periodo di riferimento che hanno consentito di ottenere un risultato di gestione positivo.

Come viene osservato nel motivato in diritto della sentenza, così come la situazione infrannuale è idonea a rappresentare la sussistenza di perdite ulteriori rispetto a quelle eventualmente emerse nel bilancio di esercizio, analogamente ad essa, per un'evidente simmetria, si deve fare riferimento per l'accertamento "del ricavato netto di tale gestione e del conseguente incremento del patrimonio della società per ricostruire nel modo più fedele possibile l'effettiva entità di questo medesimo patrimonio in un momento dato".
Quanto al presunto limite derivante dal principio di prudenza nella redazione del bilancio, la Suprema Corte osserva che questi principi sono dettati per evitare ingiustificate emorragie patrimoniali e non già per "misurare l'entità attuale del patrimonio dell'ente in rapporto al capitale sociale previsto nell'atto costitutivo". In ossequio al diverso principio di competenza, pertanto, gli utili di periodo devono essere computati al fine di offrire una rappresentazione veritiera del patrimonio sociale.

In tal senso si è espresso anche il Consiglio Notarile di Milano nella massima n. 68, nella quale si legge che: "L’abbattimento del capitale sociale per perdite può avere luogo solo previo utilizzo delle eventuali riserve, posto che, ove il capitale stesso fosse ridotto nonostante l’esistenza di altre voci di netto patrimoniale, si verserebbe nella diversa fattispecie della riduzione di cui agli articoli 2445 o 2482 c.c., e non in quella di riduzione per perdite.
Tale esigenza implica che l’utile di periodo (cioè il risultato di segno positivo creatosi nel tempo compreso tra la chiusura dell’ultimo esercizio e la data di riferimento della situazione infrannuale) debba essere conteggiato ai fini della determinazione della misura della perdita da coprire, tutte le volte che la sua mancata considerazione determinerebbe riduzione del capitale".

Modalità di attuazione delle riduzioni reali del capitale - Il passaggio del capitale ridotto a riserva

Dopo aver illustrato, nei post precedenti, la riduzione di capitale mediante rimborso in natura e mediante sorteggio, resta da affrontare, per completare la rassegna delle modalità di riduzione reale non codificate, la questione del passaggio di capitale a riserva.

Si tratta di una operazione mediante la quale l'assemblea delibera una normale riduzione reale mediante rimborso ai sensi dell'art. 2445 c.c., con la differenza che il capitale rimborsato non viene attribuito ai soci bensì accantonato a riserva.

Anche in questo caso, dottrina e giurisprudenza sono tutt'altro che concordi nel valutare nell'inquadramento della tematica in oggetto.

L'adozione del meccanismo di accantonamento a riserva del capitale ridotto, infatti, presta il fianco ad una ovvia critica: se la riduzione reale si caratterizza per il fatto di determinare, oltre alla variazione contabile del capitale, un decremento patrimoniale per la società, è evidente che l'ammontare del patrimonio resterà invariato laddove l'esborso confluisca in una riserva. In buona sostanza, si otterrebbe una variazione meramente contabile, come nel caso della riduzione nominale (cfr. Trib. Milano 11 giugno 1984; Trib. Milano 11 giugno 1984; Trib. Ravenna 26 settembre 2000).

Una critica plausibile e suggestiva che, tuttavia, non considera la possibilità che i soci tutti rinuncino al credito derivante dal rimborso e ne autorizzino l'accantonamento in una apposita riserva. Secondo questa tesi, ben più permissiva e sicuramente dominante, l'unanimità dei soci può realizzare, in un unico contesto, la restituzione e il simultaneo versamento a riserva. Il fatto che le somme rimborsate restino a disposizione della società non vale a snaturare i caratteri dell'operazione, dal momento che, ove questo risultato si ottenesse mediante due distinte operazioni, non se ne potrebbe contestare la legittimità.

In tal senso, si è espresso anche il Consiglio Notarile del Triveneto come si evince dalla massima che segue:

I.G.22 - (RIDUZIONE VOLONTARIA DEL CAPITALE – MODALITÀ DI ATTUAZIONE - 1° pubbl. 9/05)

In caso di riduzione volontaria del capitale a sensi dell’art. 2482 c.c. la decisione può essere attuata anziché mediante il rimborso ai soci (o la loro liberazione dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti) anche mediante l’imputazione ad apposita riserva dell’importo della riduzione.
Ovviamente anche nel caso di specie si applicano le disposizioni di cui all’art. 2482, secondo e terzo comma, c.c. (con tutte le precisazioni in relazione ai diversi momenti dell’efficacia e della eseguibilità della decisione. Per quanto riguarda, più specificatamente, il momento della eseguibilità della decisione nel caso di specie, la riserva cui è stato imputato l’importo della riduzione dovrà considerarsi “vincolata e non distribuibile” sino a che non siano trascorsi novanta giorni dalla data di iscrizione al registro imprese della decisione, dopodichè, e semprechè entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione, la riserva stessa potrà considerarsi “disponibile” e quindi anche distribuibile tra i soci).

Modalità di attuazione della riduzione reale del capitale sociale – Il rimborso a sorteggio

La riduzione reale del capitale mediante rimborso a sorteggio consiste nel rimborso di alcuni soci individuati appunto per sorteggio dell'intero conferimento, con il conseguente exit di costoro dalla compagine sociale.
Il rischio di disparità di trattamento che si prospetta a fronte di un'operazione di questo tenore ha indotto numerosi autori a negare in assoluto l'ammissibilità del sorteggio nel rimborso dei conferimenti, alla luce anche della considerazione secondo la quale questa modalità determinerebbe un'ipotesi di esclusione non contemplata dalla legge.
Una tesi intermedia ammette il sorteggio solo in caso di previsione statutaria in tal senso o all'unanimità, sostenendo che la volontà sociale abbia il potere di neutralizzare gli effetti sperequativi dell'operazione (così BELVISO).
Campobasso e Di Sabato, al contrario, propendono per la liceità del sorteggio, argomentando in base alla constatazione che la disparità viene di fatto annullata dal fatto che la probabilità di exit incombe senza distinzioni su tutti i soci. Tuttavia, se a priori la parità di trattamento è garantita dall'alea del sorteggio, a posteriori i titolari delle partecipazioni sorteggiate e rimborsate al valore nominale subiscono la perdita del valore reale dell'azione (GHEZZI). Pertanto, a garanzia del socio uscente, la società deve prevedere l'emissione di azioni di godimento che ristorino il socio del differenza tra valore reale dell'azione e valore nominale di rimborso (BIONE).
Ne', si è osservato, vale ad escludere la legittimità di siffatta operazione il fatto che la delibera sia adottata a maggioranza, perchè l'operatività delle società di capitali non è improntata su una regola unanimistica e perchè, come già detto, l'alea dell'esproprio grava indifferentemente su tutti i soci.

Modalità di attuazione della riduzione reale del capitale sociale - Il rimborso in natura

L'art. 2445 prevede espressamente che la riduzione reale del capitale possa avvenire:
- tramite liberazione dall'obbligo di effettuare in conferimenti;
- mediante rimborso ai soci del valore del conferimento.

1. La prima modalità presuppone, evidentemente, che tutte le azioni non siano state interamente liberate (cioè che i soci non abbiano provveduto al versamento dei centesimi residui). Solo in tal modo è possibile ripartire la riduzione tra tutti i soci in ottemperanza al principio di parità di trattamento.
Essa trova attuazione mediante la riduzione del valore nominale delle azioni già in circolazione (ove queste siano in concreto fornite di tale valore) o mediante la sostituzione delle azioni già emesse con altrettante partecipazioni di valore nominale inferiore.
È evidente che, nel caso in cui le azioni non presentino un valore nominale indicato, non sarà necessario adottare alcuna modalità pratica per l'attuazione della riduzione. Il valore di ogni partecipazione sarà dato, pertanto, dividendo il capitale per ciascuna di esse.
2. Quanto alla riduzione attuata mediante rimborso ai soci, essa normalmente si realizza con un'assegnazione in denaro accompagnata, nel caso di azioni con valore nominale determinato, dalla riduzione del valore delle azioni in circolazione o dalla sostituzione delle azioni stesse.

In ambito notarile, si è prospettata anche la possibilità di realizzare il rimborso mediante un'assegnazione in natura.
Alcuni autori (ex multis BUSI, FERRUCCI FERRENTINO e Trib. Rovereto 5 giugno 1970) sostengono l'inammissibilità di un rimborso in natura per le seguenti ragioni:
-non è detto che la società abbia beni tali da soddisfare le spettanze di ciascun socio senza violare il principio di parità di trattamento;
-la datio in solutum che si realizza è una modalità esecutiva che, come tale, dovrebbe essere di competenza dell'organo amministrativo, mentre la riduzione reale è realizzata dall'assemblea;
-una delibera a maggioranza che decida l'assegnazione risulta coercitiva nei confronti dei soci dissenzienti o assenti;
-la lettera dell'art. 2445 sembra alludere palesemente al rimborso in denaro;
-l'art. 2280 vieta la ripartizione dei beni sociali fino all'integrale soddisfazione dei creditori sociali.
Sempre secondo questa opinione, il rimborso in natura può avvenire solo alle seguenti condizioni:
-i beni assegnati siano fungibili dotato di un prezzo corrente risultante da listini di borsa e mercuriali (cfr. Trib. Roma, 1996);
-l'assegnazione avviene al prezzo così individuato;
-lo statuto sociale prevede la possibilità di estinguere i debiti verso i soci derivanti da riduzioni reali mediante beni diversi dal denaro;
-espressa autorizzazione del socio alla datio in solutum.
Di contrario avviso sembra essere la prassi notarile. In due quesiti proposti all'Ufficio Studi (cfr. 130-2008/I e 99-2008/I), il Consiglio Nazionale del Notariato ammette le cd. “riduzioni reali targate” anche al fine di realizzare l'exit concordato di un solo socio, purchè adottate con l'unanimità dei consensi, nel rispetto del principio di parità di trattamento dei soci, e accompagnate da una perizia di stima dei beni da assegnare.
Analogamente, in una massima del 2009, il Consiglio Notarile di Firenze ammette l'assegnazione in natura in presenza di una clausola statutaria che legittimi l'operazione.

Ancora sulla riduzione reale del capitale sociale - Casi particolari

Sempre a proposito di casi particolari di riduzione reale del capitale, la dottrina si è interrogata circa la possibilità di ricondurre alla fattispecie del 2445 i casi di riduzione in misura superiore alle perdite e di riduzione per perdite inferiore al terzo del capitale che, tuttavia, lo portino al di sotto del minimo legale. Come nel caso di cui al post precedente, si tratta di ipotesi che non trovano una espressa disciplina legislativa, con la conseguenza che bisognerà anzitutto valutarne l'ammissibilità per poi qualificarne la disciplina.

1. RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE IN MISURA SUPERIORE ALLE PERDITE ACCERTATE
Si dubita in dottrina circa l'ammissibilità di siffatta operazione.
– Ferrucci Ferrentino: è ammissibile perchè la modifica dell'art. 2445 consente all'assemblea di procedere a riduzioni volontarie del capitale, purchè adeguatamente motivate.

– Dottrina prevalente: è inammissibile, perchè l'art. 2446 pone un principio generale di proporzionalità della riduzione rispetto alle perdite, suscettibile di un'applicazione estensiva
– Giurisprudenza: ritiene che la riduzione proporzionale imposta dall'art. 2446, comma 2, c.c. sia principio vincolante delle sole riduzioni obbligatorie per perdite. Pertanto, una riduzione superiore alle perdite accertate impone l'osservanza degli obblighi e delle modalità previsti dall'art. 2445 c.c.

2. RIDUZIONE PER PERDITE INFERIORI AL TERZO CHE HANNO RIDOTTO IL CAPITALE SOCIALE AL DI SOTTO DEL MINIMO LEGALE
La fattispecie non può rientrare nell'ipotesi di riduzione obbligatoria del 2447, perché si ritiene che essa operi solo laddove siano presenti entrambi i presupposti:
– perdite superiori al terzo del capitale sociale
– erosione del capitale al di sotto del minimo legale
Ferrucci e Ferrentino riconducono anche questa fattispecie al 2445.

A mio parere, si tratta di una soluzione inammissibile. Se è vero, infatti, che la legge non impone una riduzione obbligatoria, è vero anche che il rispetto dell'entità minima del capitale è norma imperativa nel sistema, che non può essere lasciata ad una mera facoltà dell'assemblea.

Pertanto, non si può prescindere dalla procedura di riduzione e contestuale aumento prevista dall'art. 2447. Dunque, nel caso in cui l'assemblea straordinaria non provveda a reintegrare il capitale sociale, si determinerà lo scioglimento della società ai sensi dell'art. 2484, n. 4. Durante la fase di liquidazione, che si apre dal giorno dell'iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione che accerta il verificarsi della causa, sarà possibile revocare questo stato con la procedura indicata all'art. 2487 ter.

La riduzione reale del capitale sociale - Un caso particolare

In generale, la riduzione del capitale sociale è quell'operazione - reale o nominale - mediante la quale se ne modifica il valore portandolo ad una cifra inferiore.

Mentre la riduzione nominale è un'operazione essenzialmente contabile e obbligatoria che realizza l'adeguamento del capitale al patrimonio intaccato dalle perdite subite, la riduzione reale comporta contestualmente una riduzione del patrimonio perchè si attua mediante un rimborso ai soci dei conferimenti o mediante liberazione dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti.

Volendo riassumere le principali caratteristiche delle due modalità di riduzione, si tenga presente quanto segue:

- RIDUZIONE NOMINALE (-K):

- operazione contabile

- a fronte di perdite

- non determina decremento patrimoniale (in quanto realizza un adeguamento del capitale al patrimonio già intaccato dalle perdite)

- obbligatoria

- RIDUZIONE REALE (-K; -P)

- operazione contabile e patrimoniale

- per esuberanza o altre ragioni indicate nell'avviso di convocazione

- determina un decremento del patrimonio

- facoltativa

- mediante rimborso dei conferimenti/liberazione dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti

- opposizione dei creditori entro 90 gg dall'iscrizione della delibera nel Registro delle Imprese.

***

Prima della riforma del diritto societario del 2003, la riduzione reale del capitale era limitata ai soli casi di esuberanza del capitale stesso rispetto a quanto necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale. Oggi si tratta, al contrario, di un'operazione decisamente più versatile purchè accompagnata - a pena di annullabilità della delibera - da un'adeguata indicazione delle ragioni e delle modalità di realizzazione nell'avviso di convocazione dell'assemblea (cfr. art. 2445 c.c.).

In questo contesto di operatività più ampio, la dottrina si è interrogata circa l'ammissibilità di alcune ipotesi particolari che, non rientrando espressamente in alcuna delle categorie codicistiche, devono essere opportunamente qualificate.

RIDUZIONE PER PERDITE INFERIORI AL TERZO DEL CAPITALE SOCIALE – Riduzione facoltativa del capitale per perdite
L'ipotesi, come già detto, non è prevista dal legislatore, pertanto è necessario accertarne preliminarmente l'ammissibilità, prima di incasellarla nelle modalità di riduzione del capitale disciplinate dal codice civile.
a. È ammissibile ridurre il capitale in caso di perdite inferiori al terzo del capitale sociale?
– Dottrina dominante (Ferrara-Corsi, Belviso, Campobasso): si, perché si tratta di un adeguamento del capitale nominale al valore del patrimonio reale a fronte delle perdite; - Altri autori (Fenghi): no, perché consentirebbe ai soci di procedere alla distribuzione degli utili futuri (eliminando il vincolo di indistribuibilità ex art. 2433, II), pregiudicando i creditori.

b. Qualora se ne ammetta la legittimità, si deve applicare la disciplina della riduzione reale o di quella nominale (2445 – 2446)?
E' opinione condivisa (ex multis, Campobasso) che si tratti di una modifica dello statuto, da realizzarsi mediante delibera dell'assemblea straordinaria, con le maggioranze per essa previste (2436).

La riduzione in questione configurerebbe una operazione facoltativa, dal momento che la legge impone di procedere ad una riduzione del capitale solo in caso di perdite superiori ad un terzo del capitale (2446 e 2447). In assenza di un'espressa disciplina, la dottrina precedente alla riforma si è interrogata circa la regolamentazione della fattispecie.
– Applicazione del 2445: alcuni autori hanno sostenuto l'applicabilità della disciplina del 2445, in quanto (i) si indebolisce la garanzia dei creditori; (ii) vengono resi disponibili utili altrimenti destinati alla riduzione delle perdite; (iii) si riduce l'ammontare della riserva legale). Ciò rende opportuno il riconoscimento del diritto all'opposizione in capo ai creditori (Tesi di Ferrucci e Ferrentino);
– Applicazione del 2446: la dottrina prevalente ritiene applicabile il 2446, perchè l'operazione determina l'adeguamento del capitale nominale al valore del patrimonio esistente e non una restituzione dei conferimenti (Tesi di Campobasso e Busi).

Massima del Consiglio Notarile del Triveneto H.G.25 – (PRESUPPOSTI FORMALI DELLA DELIBERA DI RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE INFERIORI AL TERZO – 1° pubbl. 09/08)
Nel caso di riduzione del capitale per perdite inferiori ad un terzo è comunque necessario che sia garantito che il capitale sia ridotto in proporzione alle perdite accertate.
Pertanto, sarà necessario che le perdite risultino o dal bilancio riferito ad un esercizio chiuso da non più di centottanta giorni o da una situazione patrimoniale riferita ad una data non anteriore a centoventi giorni (vedi orientamento H.G.6).
Occorre inoltre una relazione dell’organo amministrativo, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione, al fine di spiegare l’opportunità dell’operazione.

Cassazione civile , sez. I, 13 gennaio 2006 , n. 543
"La riduzione facoltativa del capitale sociale per perdite inferiori al terzo è un'operazione destinata per sua stessa natura ad incidere sull'assetto sociale, e quindi ad interferire nella sfera soggettiva dei soci, in particolare sul loro diritto alla distribuzione degli utili, nonché a spiegare influenza sui diritti dei terzi, e segnatamente dei creditori sociali, le cui ragioni sono garantite proprio dal capitale sociale; essa non è contemplata specificamente nè dall'art. 2445 c.c., che si riferisce alla diversa ipotesi di esuberanza del capitale, nè dagli art. 2446 e 2447, che prevedono la riduzione obbligatoria per perdite, ma deve ugualmente attuarsi secondo un modello predefinito che offra adeguate garanzie di protezione ad entrambe le predette categorie di soggetti; nel silenzio del legislatore, la sua disciplina dev'essere ricavata, ai sensi dell'art. 12, comma 2, disp. prel. c.c., dai principi generali desumibili dall'art. 2446, con gli adattamenti resi necessari dalla discrezionalità dell'operazione, connessa alla minore entità della perdita: ne consegue che l'amministratore, mentre non è tenuto a convocare senza indugio l'assemblea, deve rendere edotti i soci dell'effettivo stato patrimoniale della società, mediante una situazione patrimoniale riferita ad una data prossima a quella dell'adunanza; tale situazione patrimoniale può essere surrogata anche dall'ultimo bilancio di esercizio, purché sia rispettata quell'esigenza di continuità temporale, rispetto alla data di convocazione dell'assemblea, che garantisce un'idonea informazione dei soci, e non siano nel frattempo sopravvenuti fatti significativi."

"In materia di riduzione nominale del capitale sociale, ove questo sia eseguito per adeguare il capitale sociale al patrimonio netto, la fattispecie rappresenta ipotesi che non è specificamente regolata dal legislatore. Questi, infatti, ha predisposto specifica disciplina nell'art. 2445 c.c. per il caso di riduzione, anch'essa facoltativa, ma effettiva, vale a dire per esuberanza, e per quello di riduzione per perdite ma non già facoltativa bensì obbligatoria, che è oggetto della previsione testuale dell'art. 2446 c.c. e per la “species” più grave in cui il capitale sociale sia stato totalmente eroso a causa delle perdite, dell'art. 2447 c.c. Emerge, pertanto, dal quadro normativo riferito, che delle tre ipotesi di riduzione del capitale sociale per perdite, quella per perdite inferiori al terzo e le altre due per perdite superiori al terzo, la prima non è stata specificamente regolamentata. Tale constatazione non legittima, tuttavia, l'affermazione di esistenza di un vuoto normativo cui consegua un'articolazione dell'operazione rimessa alla mera discrezionalità dei singoli enti, i quali rimarrebbero liberi di disciplinarla secondo criteri e scansioni che finirebbero, per essere del tutto difformi da caso a caso, a seconda delle singole specifiche previsioni statutarie. È evidente, pertanto, l'esigenza anche attesa l'influenza dell'operazione sugli interessi dei terzi, e segnatamente dei creditori sociali, le cui ragioni sono garantite proprio dal capitale sociale, che l'operazione stessa si attui alla stregua di un modello astrattamente predefinito, che offra adeguata garanzia di protezione sia per l'una che per l'altra categoria di soggetti interessati e che, nel silenzio del legislatore, deve necessariamente mutuarsi dall'istituto, espressamente regolamentato dall'art. 2446 c.c."