La divisione del testatore

Il legislatore prevede che il testatore possa intervenire nella divisione operandola direttamente, stabilendo delle norme alle quali i condividenti devono attenersi o incaricando l’esecutore testamentario di effettuarla. In senso stretto, tuttavia, la fattispecie della divisione del testatore si riferisce all’ipotesi prevista dall’art. 734 c.c., il quale prevede che il testatore possa dividere i propri beni tra gli eredi, comprendendo anche la parte non disponibile. Come giustamente osservato, questa ipotesi non configura effettivamente una divisione, ma, piuttosto, una fattispecie attributivo-distributiva. Infatti, i beni di cui il testatore dispone non cadono in comunione ereditaria, ma vanno a comporre la quota di ciascuno degli eredi sin dall’accettazione dell’eredità.

Presupposto indispensabile affinchè si realizzi detta distribuzione è, dunque, la previa istituzione di erede da parte del testatore, come sembra potersi dedurre dall’art. 735 c.c., il quale sanziona con la nullità la sola divisione effettuata escludendo uno degli eredi, ma non l’istituzione, che resta dunque in piedi.

L’istituto presenta innegabili affinità con l’istituzione ex re certa, dalla quale si distingue, tuttavia, per la preliminare istituzione di erede, che, ai sensi dell’art. 588, II co., c.c. sembra far difetto all’institutio, nonché con l’effetto distributivo che si realizza mediante la ripartizione del patrimonio ereditario mediante legati. Quest’ultima fattispecie, tuttavia, pur producendo un analogo risultato distributivo, si distingue dalla divisione del testatore perché non attribuisce la qualità di erede e perché configura una pluralità di negozi mortis causa a carattere particolare.

In linea di massima, il testatore è libero di comporre le porzioni degli eredi come crede, senza doversi attenere alle indicazioni dell’art. 727 c.c. in merito alla formazione delle stesse. Tuttavia, egli incontra il limite della proporzione tra il valore della quota e quello dei beni assegnati nonché il dovere di comprendere nella distribuzione i legittimari, in ossequio al principio di intangibilità quantitativa della legittima.

Tuttavia, quest’ultimo limite, dettato perentoriamente dall’art 735 c.c., deve essere opportunamente contestualizzato. Infatti, poiché la lesione della legittima si palesa solo all’apertura della successione, non può negarsi l’ammissibilità di una divisione cd. soggettivamente (e oggettivamente) parziale, nella quale il testatore apporziona solo la quota di alcuni eredi con alcuni dei beni del suo asse, allorchè vi siano altrettanti beni sufficienti per soddisfare la legittima dei soggetti non espressamente contemplati nella distribuzione testamentaria.

Parimenti, si deve ritenere ammissibile la divisione cd. oggettivamente parziale, mediante la quale il testatore assegna solo parte dei beni, mentre i restanti cadranno in comunione ereditaria tra i coeredi all’apertura della successione. Tale figura trova addentellato normativo nel secondo comma dell’art. 734 c.c., il quale prevede l’apertura della successione legittima sui beni di cui il testatore non abbia disposto, sempre che il testatore non decida di indirizzare diversamente i beni di cui non ha disposto ai sensi del primo comma.

Al contrario, nel caso in cui si realizzi un’effettiva preterizione di qualcuno degli eredi (interpretazione sostanzialista di Forchielli), troverà piena applicazione la sanzione della nullità prevista dall’art. 735 c.c., la quale colpisce la sola divisione. Di conseguenza, alla morte del testatore si instaurerà una comunione ereditaria tra i coeredi.

Sempre in riferimento alla composizione del patrimonio dividendo, la dottrina ha ritenuto di poter trarre dall’art. 734 ben due fattispecie distinte. La prima, di più immediata evidenza, è quella in cui la quota è determinata dallo stesso testatore, che provvede contestualmente a comporla, denominata divisione del testatore con predeterminazione della quota. L’altra deriva dalla riflessione – già esposta – in merito alla differenza tra l’istituto di cui si tratta e la fattispecie dell’art. 588, II co. c.c.. In proposito, si è osservato che, se la differenza fondamentale tra divisone del testatore e institutio ex re certa risiede proprio nella preventiva istituzione di erede, è possibile che la quota in cui l’erede viene istituito non sia predeterminata, ma piuttosto sia determinabile solo all’apertura della successione in relazione al valore del bene attribuito rispetto all’intero asse. Questa modalità di calcolo, che si ritrova nella istituzione in bene determinato, non vale però ad appiattire le due figure. Infatti, si deve osservare che, mentre nella fattispecie del 734 senza predeterminazione di quota la mancanza del bene nell’asse non fa cadere l’istituzione, nell’institutio ex re certa si ritiene, sebbene non unanimemente, che l’istituzione sia implicitamente caducata dall’assenza del bene nel patrimonio relitto.

Ulteriore questione sulla composizione delle quote attiene alla possibilità di prevedere conguagli. In sostanza, si discute se il testatore, consapevole della sperequazione di valore esistente tra i beni da lui assegnati, possa prevedere dei conguagli al fine di riequilibrare le attribuzioni. Una posizione risalente, ritenendo il conguaglio istituto tipico della divisione ereditaria e strettamente connesso alla volontà dei condividenti, ha ammesso che il testatore possa comporre la quota ereditaria con beni e denaro, ove questo sia compreso nel patrimonio, ma che ciò non possa essere considerato tecnicamente un conguaglio. Si tratterebbe, dunque, di un’attribuzione al pari dell’assegnazione del bene. Al contrario, ove tali somme non fossero presenti nel relictum, il testatore disporrebbe di beni non ereditari. L’orientamento giurisprudenziale prevalente sostiene, invece, che l’istituto del conguaglio sia applicabile anche alla divisione del testatore, in quanto strumento indispensabile per garantire l’equità tra le porzioni. Pertanto, ove il testatore imponga all’erede che ha ricevuto il bene di maggior valore di attribuire, a titolo di conguaglio, una somma in favore degli altri coeredi, non si avrebbe una disposizione di beni non ereditari, ma piuttosto un legato con funzione divisoria posto in essere per agevolare le operazioni divisionali e per evitare impugnative della divisione.

La lesione della riserva legittima il coerede ad agire in riduzione nei confronti degli altri (735, II). In tal modo, la divisione effettuata dal testatore resta operativa, ma, per effetto del vittorioso esperimento dell’azione, viene integrata con beni ereditari per soddisfare la porzione del soggetto leso. Ove, invece, si registri una disparità di valore tra bene assegnato e quota di oltre un quarto, è ammessa l’azione di rescissione (763).

Nel caso in cui il testatore attribuisca beni immobili o mobili registrati, si pone il problema della trascrizione dell’acquisto e, in particolare, in virtù di quale norma debba essere curata questa formalità. Una posizione dottrinale ritiene che la trascrizione debba essere presa ai sensi dell’art. 2645, in quanto la divisione del testatore si pone come atto idoneo a realizzare gli effetti dei contratti di cui all’art. 2643. Gazzoni, al contrario, sostiene che la fattispecie rientri pienamente nel disposto dell’art. 2648 c.c., in virtù del quale si deve trascrivere l’accettazione dell’eredità che comporti l’acquisto di diritti immobiliari.

Il diritto di abitazione del coniuge superstite

1. CARATTERI

L’art. 540, II co., c.c. riserva al coniuge del defunto, anche ove concorra con altri chiamati, il diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni. Tale attribuzione grava sulla disponibile e, ove questa non sia sufficiente, sulla quota di riserva del coniuge e, nell’eventualità, su quella riservata ai figli.

2. IL DIRITTO DI COMUNIONE DEL CONIUGE IN CASO DI COMPROPRIETA' DELL'IMMOBILE CON TERZI

Nel caso in cui l’immobile adibito a residenza della famiglia sia in comproprietà con terzi, si discute circa le sorti dei diritti che l’art. 540 c.c. riconosce al coniuge superstite.

3. I DIRITTI DI ABITAZIONE DEL CONIUGE E L'IPOTECA

Nel caso illustrato, è sorto un conflitto tra il coniuge superstite e la banca creditrice ipotecaria del figlio del de cuius. Tizia si era opposta alla procedura di espropriazione azionata dalla banca, sostenendo che i diritti di cui al 540, II co, c.c., sorti in suo favore alla morte del marito Tizio, prevalessero sull’ipoteca in favore della banca.
Il giudice di merito aveva risolto la questione in favore di Tizia, argomentando come segue:
1. il conflitto tra coniuge superstite e creditore ipotecario deve essere risolto come se entrambi avessero acquistato da un comune autore;
2. di conseguenza, trovano applicazione le regole sulla priorità della trascrizione;
3. tale soluzione trova conferma nel 2812; I co., c.c. che ritiene non opponibili al creditore ipotecario i diritti di abitazione costituiti sul bene e trascritti successivamente all’iscrizione ipotecaria;
4. alla luce di ciò, il conflitto non può essere risolto in base alla regola degli acquisti dall’erede apparente (534), in quanto il debitore che ha concesso ipoteca è vero erede.
La Cassazione, investita della questione, ha così motivato la soluzione:
1. l’erede acquista il diritto di proprietà sulla casa già gravato dai diritti del 540, II co., c.c.;
2. non si tratta di acquisto da comune autore, in quanto il coniuge legatario ex lege acquista mortis causa direttamente dal de cuius, mentre la banca creditrice acquista per atto tra vivi dall’erede debitore;
3. il conflitto, pertanto, non può essere risolto alla luce della regola della priorità della trascrizione, proprio perché manca l’acquisto dal comune autore;
4. di conseguenza, le norme in tema di trascrizione rilevano ai soli fini della continuità delle trascrizioni e non della soluzione di eventuali conflitti tra gli aventi causa. Analogamente, il 2812 non può operare in quanto anch’esso presuppone l’acquisto dal comune autore;
5. trova applicazione, al contrario, la disciplina degli acquisti dall’erede apparente dal momento che, nel caso di specie, il debitore Tizietto è sì erede, ma non della piena proprietà, in quanto l’immobile acquistato è gravato dai diritti del 540 in favore del coniuge del de cuius, che sorgono automaticamente, quand’anche il de cuius avesse disposto dell’intera proprietà dell’immobile. Pertanto, concedendo ipoteca sulla piena proprietà, l’erede ha disposto di beni estranei alla quota ereditaria pervenutagli.

4. I DIRITTI DEL 540 TRA SUCCESSIONE NECESSARIA E SUCESSIONE LEGITTIMA

Come visto sinora, la disciplina del 540 riguarda la sola successione necessaria. Sebbene si sia a lungo discusso circa la composizione della quota di riserva del coniuge, dottrina e giurisprudenza sembrano oggi concordi nel ritenere che i diritti di uso e di abitazione costituiscano un’aggiunta qualitativa e quantitativa alla quota di legittima spettante al coniuge superstite.

Se il “ruolo” dei legati ex lege del 540 è abbastanza condiviso nell’ambito della successione necessaria, lo stesso non si può dire nell’ipotesi della successione legittima. In sostanza, ci si chiede se, nel calcolo della quota spettante al coniuge ove il de cuius muoia ab intestato, debbano essere compresi o meno il diritto di uso e di abitazione in questione con le stesse modalità viste per la successione necessaria.
In proposito, la Cassazione (Cass. 4329/2000) ha ritenuto, in un primo momento, che essi spettino al coniuge anche nel caso in cui si apra la successione legittima, ma non in aggiunta alla quota calcolata ai sensi degli artt. 581 e 582 c.c.. Questo perché la quota intestata non può essere inferiore a quella spettante per successione necessaria, ma è vero anche che, in assenza di una espressa previsione nella disciplina della successione legittima, essi non possono che essere ricompresi nella porzione assegnata.
Successivamente (Cass. 11018/2008) ha invece sostenuto che nella quota intestata non sono compresi i legati i quali, pertanto, si aggiungono ad essa come nella successione necessaria.


5. DEROGABILITA' DEI DIRITTI DEL 540 (da una lezione del notaio Carlo Carbone presso la Scuola Notarile Napoletana - ottobre 2010)

Il fatto che i diritti del 540 concorrano a determinare la quota necessariamente spettante al coniuge ha indotto alcuni autori ad interrogarsi circa la possibilità di soddisfare il coniuge mediante un legato in sostituzione di legittima o una datio in solutum testamentaria. La risposta al quesito dipende dalla struttura e dalla funzione che si attribuisce a questi diritti.

Dalla funzione espressa, emerge che i diritti sulla casa familiare non hanno un carattere ineliminabile e pertanto sarà possibile attribuire al coniuge un legato alla condizione sospensiva della rinuncia ai diritti del 540, perché è indiscutibile che dopo l’apertura della successione si possa rinunciare a questi diritti, in quanto aventi contenuto patrimoniale. Non sarà invece possibile sostituirli con un legato in sostituzione di legittima in quanto non costituiscono riserva e vengono attribuiti automaticamente.


6. TRASCRIVIBILITA' DEL DIRITTO DI ABITAZIONE DEL CONIUGE

In dottrina si è posto il problema della trascrivibilità del diritto di abitazione in mancanza di un titolo testamentario:

- poiché l’art. 2648 parla di trascrizione del legato e non di legato ex lege, l’acquisto in questione non sarebbe trascrivibile (GAZZONI);

- la norma può essere estesa ad ogni forma di acquisto mortis causa, pertanto è ammissibile la trascrizione.

Aderendo a quest’ultima tesi, si discute circa il titolo in virtù del quale adempiere alla formalità pubblicitaria:

- sentenza di accertamento (PUGLIATTI);

- atto notorio (MESSINEO);

- certificato di denunciata successione (FERRI);

- certificato di morte e nota di trascrizione recante il vincolo di coniugio con il de cuius (GABRIELLI);

- atto di accettazione espressa del legato ex lege (NICOLO’).

La capacità di succedere per testamento del figlio adottivo di persona vivente al tempo dell’apertura della successione

In occasione della festa del papà (!), ripropongo un articolo che ho pubblicato qualche tempo fa su Altalex.

...quando i figli non so piezz e' core...

La capacità di succedere per testamento del figlio adottivo di persona vivente al tempo dell’apertura della successione: residui di ineguaglianza nel codice civile

Sommario: La capacità in generale - Capacità giuridica - Capacità d’agire - La “capacità” del non nato - Il problema del figlio adottivo

La capacità in generale
Per tradizionale insegnamento, il concetto di individuo implica necessariamente quello di capacità. Capacità intesa come conquista giuridica, come parametro dell’evoluzione di un ordinamento, come attributo della persona o, meglio ancora, come carattere fondamentale della persona. Concetti, questi, che si apprendono sin dai primi approcci con il diritto e che rivestono un ruolo chiave nella strutturazione e nella comprensione del nostro ordinamento giuridico.

Il ruolo – ideologico e giuridico – della capacità si cristallizza, tuttavia, in due sole norme del codice civile, gli articoli 1 e 2. Ma chi ben conosce il nostro sistema positivo non ha difficoltà nell’affermare che l’intera materia privatistica risulta permeata da tale concetto, al punto che si è autorevolmente sostenuto che l’impianto del codice civile sia di natura personalistica. La persona, dunque, si pone come fulcro di un ordinamento che su di essa si fonda e che in funzione di essa si evolve.

La disciplina della capacità, pertanto, prende solo avvio dalle due norme di apertura del codice, che pur definendola semplicemente nelle sue manifestazioni giuridiche, la impongono nell’ordinamento come diretta promanazione del principio di uguaglianza, quasi fosse una sorta di dictat imprescindibile del nostro sistema positivo. Essa, poi, si arricchisce sfogliando le pagine del codice civile, manifestandosi come archetipo di ogni espressione giuridica del soggetto(1).

Capacità giuridica
Come giustamente affermato, “l’individuo, quale entità psico-fisica che vive nel mondo sociale, dà vita all’ordinamento giuridico, ma da esso è poi qualificato, quale soggetto di diritto, con il collegamento automatico tra capacità giuridica e nascita”(2). L’art. 1 del codice civile, infatti, attribuisce a qualsiasi individuo, per il “semplice” fatto di esser venuto al mondo, la capacità giuridica (intesa come l’idoneità ad essere titolare di diritti e obblighi(3)) e ne subordina l’acquisto al momento della nascita (art. 1, II co., c.c.)(4). Ciò vuol dire che, dal momento stesso in cui viene al mondo, la persona fisica si manifesta come attore nella realtà giuridica(5), in quanto dotata di una “qualità astratta e a priori di carattere generale, che coincide con la soggettività”(6) che lo rende “potenzialmente destinatario di tutte le norme dell’ordinamento”(7).

Capacità d’agire
Capacità giuridica, però, significa che l’uomo esiste giuridicamente, non che esso sia capace di incidere autonomamente sulla propria sfera giuridica. Tale ulteriore capacità, detta capacità d’agire, si acquista, per espressa previsione dell’art. 2 c.c., con la maggiore età.

La capacità d’agire, quindi, si lega al momento fattivo della personalità, al comportamento, alle manifestazioni esterne dell’esistenza giuridica del soggetto. Un’attitudine, questa, che non può essere qualificata come qualità generale del soggetto(8) né come suo requisito essenziale, anzitutto perché essa, in situazioni patologiche(9), potrebbe anche non essere mai acquistata dal soggetto, quanto poi per il fatto che essa risulta attribuita dalla legge, che presume raggiunta, con la maggiore età, un’adeguata maturità del soggetto, che gli consente di agire in piena autonomia nella realtà giuridica.

Ad ulteriore riprova della profonda differenza tra le due capacità, si deve considerare, altresì, quanto variegata risulti l’entità dell’incapacità d’agire per esempio del minore, dell’emancipato, dell’interdetto, dell’inabilitato, del fallito, del beneficiario di amministrazione di sostegno. A ciò si aggiunga la previsione legislativa di determinate capacità in capo al soggetto, pur legalmente incapace per minore età, quale quella di contrarre matrimonio, di riconoscere il figlio, di svolgere attività lavorativa.

Un quadro, quindi, estremamente poliedrico, che evidenzia appunto l’impossibilità di attribuire alla capacità d’agire connotati analoghi a quelli della capacità giuridica, la quale, proprio per il suo carattere universale e per l’importante substrato ideologico, non può che configurarsi come valore fondante la persona stessa.

Il soggetto incapace necessita, dunque, dell’intervento - più o meno incisivo a seconda dell’entità dell’incapacità - di un soggetto che lo possa sostituire o coadiuvare nella gestione dei suoi interessi.

Il quadro così tracciato – seppur sommariamente – vede una singolare eccezione in ambito successorio, laddove si registra una particolare capacità in capo al nascituro, ovvero quella di ricevere per testamento, stabilita dall’articolo 462 c.c..

In realtà, tale previsione del codice civile, lungi dal costituire una deroga al regime legale della capacità di agire, prevede semplicemente che il figlio concepito di persona vivente al tempo dell’apertura della successione possa essere destinatario di disposizioni testamentarie, subordinando, pertanto, il perfezionamento della fattispecie attributiva al momento della nascita. In sostanza, ciò che si riconosce al concepito non è, dunque, un’eccezionale capacità, ma piuttosto “taluni diritti a carattere patrimoniale”10, che ricevono dall’ordinamento una tutela preliminare, finalizzata alla conservazione della situazione di aspettativa in vista del suo perfezionamento, che si realizzerà, poi, con la nascita.

Si tratta, dunque, di una fattispecie a formazione progressiva che, proprio alla luce del limite dettato dalla norma dell’art. 1, non può che completarsi con la venuta ad esistenza del soggetto. Prima di allora, così come non vi è soggetto, parimenti non vi è un diritto.

La “capacità” del non nato
Meritevole di attenzione è, poi, la disposizione dell’ultimo comma dell’art. 462, la quale prevede che anche il figlio non concepito di persona vivente al momento dell’apertura della successione possa ricevere per testamento. Una fattispecie, questa, alquanto singolare, dal momento che sembrerebbe creare un centro di diritti – o meglio un centro di aspettativa di diritto – nella completa assenza di soggetto. Se, infatti, nella prima ipotesi non vi è ancora una persona, atteso che la creatura concepita non è che una persona in potenza, nel caso de quo tale potenzialità difetta completamente, dal momento che è lo stesso concepimento ad essere futuro ed eventuale.

Alcuni autori hanno sostenuto che l’intento legislativo sia stato quello di equiparare la situazione del concepito e del non concepito sul piano della capacità di ricevere per testamento, sebbene le due fattispecie siano ontologicamente differenti.

In realtà, tale ricostruzione non può essere accolta, come sostiene quella parte della dottrina(11) che vede nella fattispecie dell’art. 1 c.c., cui fa da corollario quella del 462, una norma scritta per i soli nascituri concepiti. Si deve ritenere, pertanto, che “la norma opera una differenziazione tra le due categorie di nascituri, i concepiti e i non concepiti, riservando soltanto ai primi, considerati probabilmente nella loro essenza di spes homini, la possibilità di un’acquisizione di diritti subordinatamente alla nascita”(12).

Alla luce di ciò, la previsione dell’ultimo comma, non può che essere letta nel senso di norma eccezionale, caratterizzata da una struttura condizionata e volontaria, in quanto rimessa alla volizione del testatore.

La conseguenza di siffatta ricostruzione risiede, dunque, nel fatto che solo al nascituro concepito si addice una fattispecie in itinere, che trova una tutela preliminare alla nascita, ma che subordina comunque ad essa il suo perfezionarsi. E questo assunto troverebbe conferma nella considerazione che “soltanto per i concepiti sono previsti nel sistema diritti riconducibili alla legge e non alla volontà di un soggetto (testatore o donante)”(13).

Fatta questa premessa, è ragionevole pensare che la previsione dell’ultimo comma del 462 non sia una mera puntualizzazione del legislatore, ma piuttosto la precisa volontà di includere nel quadro normativo un soggetto (laddove il termine è volutamente improprio e atecnico), quale il nascituro non concepito, che altrimenti non vi sarebbe rientrato(14).

Il problema del figlio adottivo
Mettendo momentaneamente da parte queste considerazioni squisitamente dommatiche, preme sottolineare un aspetto per così dire pratico della norma. E’ a questo punto che si innesta il tema che si vuole trattare, dal momento che la formulazione della norma lascia intendere che i figli che saranno adottati dalla stessa persona vivente non siano contemplati. Ci si pone, infatti, il dubbio se la locuzione “figli non concepiti” di cui all’ultimo comma dell’art. 462, possa ritenersi estensivamente applicabile anche ai figli che, sebbene non concepiti, saranno adottati dalla persona.

Lungi dal trattarsi di un mero esercizio di pensiero, il tema risulta di scottante attualità, sebbene sembri ignorato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, specie da quella costituzionale. Ciò che si prospetta, infatti, è che la norma sia passibile di sindacato di costituzionalità laddove non si ammetta siffatta estensione(15).

Il tema ha lasciato la dottrina divisa tra coloro che ritengono ammissibile l’estensione sulla base di una pretesa “identità di ratio”(16) tra le due fattispecie e quanti, al contrario, negano l’equiparazione alla luce di due convincenti motivazioni.

Volendo condurre il discorso su un binario prettamente civilistico, tralasciando cioè temporaneamente ogni considerazione di natura costituzionalistica, esistono diversi argomenti che fanno pensare alla necessità di una stretta interpretazione della norma de qua.

Anzitutto, come già detto supra, si deve osservare che la previsione di una deviazione dalle regole in tema di capacità giuridica nell’ambito della successione testamentaria si configura come disposizione di carattere eccezionale e, quindi, di strettissima applicazione(17). L’inciso “non concepiti” sembra, infatti, escludere qualsivoglia estensione del concetto biologico di filiazione. Eppure, da ciò non si può trarre la certezza di una volontà legislativa nel senso della esclusione dei figli adottivi, sebbene l’utilizzazione delle tecniche interpretative e, in particolare, dell’argumentum e contrario(18) farebbero pensare proprio alla strada più restrittiva.

È noto, infatti, che ubi lex voluit dixit, ubi non voluit tacuit. Pertanto, nel caso di specie, non si potrebbe tentare una lettura estensiva della norma, né, a fortiori, una analogica, stante l’eccezionalità della statuizione normativa. Tuttavia, ragioni di opportunità e di sopravvivenza della norma stessa, atteso anche il rischio di illegittimità costituzionale, deporrebbero per una diversa ricostruzione, in virtù della quale la mancata inserzione di siffatto riferimento parrebbe più una dimenticanza che un’espressa preclusione, probabilmente dettata anche dal contesto storico-culturale in cui nasceva la disposizione codicistica.

L’altro argomento, sicuramente più spinoso da superare, è quello sistematico, che escluderebbe l’estensione dell’eccezionale capacità di succedere per testamento alla luce del combinato disposto dell’articolo di cui si tratta e della fattispecie dell’art. 631 c.c., in virtù della quale non è ammissibile che la scelta del beneficiario di un lascito testamentario sia effettuata da persona terza rispetto al testatore. Nel caso di specie, infatti, pur a voler ammettere l’ammissibilità dell’estensione, di fatto si verrebbe a creare il caso – palesemente contrario alla legge - di una disposizione mortis causa il cui beneficiario viene individuato dall’adottante(19).

Se ciò è pacifico nel caso di adozione di persone maggiori di età, laddove il profilo della scelta da parte dell’adottante è di manifesta evidenza, il dubbio permane nel caso di adozione del minore.

Il dato ermeneutico, dunque, non offre margini di soluzione alla questione, atteso che sia l’argomento letterale che quello sistematico appaiono solidi ed incontestabili.

Senza dubbio, il discorso vede aperture in senso positivo laddove ci si muova sul terreno costituzionale. Il tema della totale equiparazione tra figli biologici e figli adottivi è, infatti, squisitamente costituzionalistico, atteso che una mancata applicazione di quello che è ormai un assioma giuridico confliggerebbe con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost..

È noto, infatti, che la legge equipari a tutti gli effetti di legge il figlio adottivo a quello biologico legittimo, così come si legge nell’art. 27, L. 4 maggio 1983, n. 184, in tema di adozione dei minori. L’adottato, per effetto della sentenza di adozione, diventa figlio legittimo degli adottanti, ne riceve e trasmette il cognome e recide ogni rapporto con la famiglia di origine, fatta eccezione per i divieti matrimoniali.

Alla luce di tale norma, la preclusione riguardante gli adottati in tema di successione testamentaria risulta, oltre che iniqua, del tutto arbitraria, in quanto determina una assurda discriminazione tra i figli di una stessa persona. Si potrebbe, infatti, verificare il caso di una disposizione testamentaria a favore dei figli non concepiti di una persona vivente, la quale successivamente adotta un minore e, nello stesso tempo, genera un figlio biologicamente. In tale situazione, si manifesta appieno il limite di una mancata estensione della fattispecie ai figli adottivi, sebbene l’argomento del 631 sia difficilmente superabile.

La questione, poi, si complica nel momento in cui si affronta il tema sul piano notarile e si ipotizza il caso di un notaio chiamato a ricevere un testamento pubblico contenente una disposizione a beneficio di eventuali figli, anche adottivi, di persona vivente all’apertura della successione.

Il professionista si troverà, infatti, di fronte al dubbio di ammettere una previsione testamentaria di siffatto tenore, atteso che, alla luce di quanto dianzi esposto, incorrerebbe nel rischio di includere nella scheda testamentaria una disposizione in incertam personam.

Uno spiraglio sembra profilarsi allorché si osservi che la norma dell’art. 536, II co., c.c., sulla scia della sopraccitata legge sull’adozione, equipara i figli adottivi a quelli legittimi.

Un’interpretazione volta ad escludere tale – pacifico – assunto sarebbe, pertanto, contraria sia al dato sistematico che, come è noto, si pone come cardine nell’attività ermeneutica del codice civile, sia a quella regola della teoria dell’interpretazione che impone di leggere le norme in modo tale che abbiano senso, in ossequio al principio di conservazione del contratto.

Ora, è evidente che il testamento non sia un contratto, ma piuttosto un negozio, ma nulla osta a che tali regole trovino applicazione all’affine ambito negoziale.

Alla luce di quanto detto, tuttavia, sembra non potersi pervenire ad una soluzione definitiva. Entrambe le strade profilate, per quanto suggestive e fondate su argomenti difficilmente superabili, espongono l’interprete e ancor più il professionista del diritto al rischio, nell’un caso, della censura di cui all’art. 631 e, nell’altro, dell’incostituzionalità della disposizione.

Quid iuris?

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1 GAZZONI, Manuale di diritto privato. Napoli, 2006, nell’introduzione all’opera parla appunto del diritto privato come di diritto dell’uomo che addirittura con l’uomo stesso si identifica.

2 Così autorevolmente RESCIGNO, Capacità giuridica, in Digesto, 4^ ed., 1, citato da GAZZONI, cit., 121.

3 La definizione, condivisa dalla dottrina maggioritaria, si ritrova in RESCIGNO, cit., 1; BIANCA, La norma giuridica. I soggetti. Milano, 2000, 213; TORRENTE, Manuale di diritto privato. Milano, 1999, 58.

4 La fattispecie prevista dall’art. 1 c.c. è stata ricostruita dalla dottrina o come fattispecie condizionata o come fattispecie a formazione progressiva. Per un quadro sintetico del tema si vedano, nel primo senso, la Relazione della Commissione Parlamentare al I libro del codice civile. Roma, 1937, 734; Cass. 1 agosto 1958, n. 2844, in Foro it. Mass., 1958, 58; CARNELUTTI, Nuovo profilo dell’istituzione dei nascituri, in Foro pad., 1954, IV, 57 e ss.; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale. Milano, 1959, I, 216. Quanto alla seconda ricostruzione si vedano SANTORO-PASSARELLI, Su un nuovo profilo dell’istituzione dei nascituri, in Foro pad., 1954, III, 65; COVIELLO, Capacità di succedere a causa di morte, in Enc. Dir., vol. VI. Milano, 1960, IV, 54-72. Tutti citati da TRINCHILLO, Riflessioni sui nascituri e sull’articolo 715 c.c., in Riv. not., 2000, III, pt. 1, 621-638.

5 E’ questo il perno della teria cd. Organica, che appunto assegna questo ruolo portante alla persona nell’ordinamento, contrariamente alla teoria normativa di Kelsen, che prescinde dal soggetto nel mondo del diritto. Fa cenno a siffatte ricostruzioni GAZZONI, cit., 121.

6 FALZEA, Capacità, in Enc. Dir., VI, 10.

7 GAZZONI, cit., 121.

8 Cfr. STANZIONE, Capacità, in Enc. Giur. Treccani, V, 7, riporta l’idea del Falzea.

9 Cfr. art. 416 c.c., il quale consente di presentare istanza di interdizione nell’ultimo anno di minore età del soggetto.

10 Così GAZZONI, cit., 122.

11 Si veda per tutti TRINCHILLO, cit.. Contra, Commento all’art. 1 c.c., in Commentario breve al codice civile, a cura di G. Cian e A. Trabucchi. Padova, 2007, 65, in cui si propone una lettura della norma volta ad equiparare i concepiti ai non concepiti, anche nelle altre disposizioni che li contemplano. Nello steso senso sembrerebbe CAPOZZI, cit., 106.

12 Così TRINCHILLO, cit..

13 Così chiaramente TRINCHILLO, cit..

14 In questa sede si è volutamente preferito fare solo un cenno a questa interessante ricostruzione della eccezionale capacità del nascituro, per evitare di deviare dal tema principale del contributo. Tuttavia, per approfondire, si veda TRINCHILLO, cit..

15 Per una panoramica completa per quanto succinta della questione si veda CAPOZZI, Successioni e donazioni. Milano, 2002, 116.

16 CAPOZZI, cit., 113, riferisce che la tesi estensiva viene sostenuta da GIANNATTASIO, Delle successioni. Disposizioni in generale. Successioni legittime, in Comm. Cod. civ., Torino, 1971, 53; MESSINEO, cit., 44; GROSSO, BURDESE, Le successioni. Parte generale. Torino, 1977, 108; GANGI, La successione testamentaria. Milano, 1952, 292. Al contrario, la tesi negativa, sostenuta dallo stesso CAPOZZI, raccoglie il consenso di CICU, Successioni per causa di morte. Parte generale. Milano, 1961, 80 ss.; FERRI, Successioni in generale, artt. 456-511, in Comm. Cod. civ. a cura di Scialoja-Branca. Bologna, 1970, 147-148; AZZARITI, MARTINEZ, Successioni a causa di mote e donazioni. Padova, 1979, 27; COVIELLO L. jr., Capacità di succedere a causa di morte, in Enc. Giur., VI. Milano, 1960, 126 ss..

17 Così si legge nel commento all’art. 1 del codice civile in Commentario breve al codice civile, diretto da G. Cian e A. Trabucchi. Padova, 2007, 65. Vds. anche Cass. 3467/73.

18 Per un puntuale riferimento all’argomento interpretativo cui si fa cenno nel testo si veda F. MODUGNO, Appunti per una teoria dell’interpretazione. Torino, 1997, ….

19 CARRESI, Nascituri, in Noviss. Dig. It., XI. Torino, 1965, 16 ss..

La morte del socio e l'ingresso di uno dei suoi eredi nella società di persone

La morte del socio di una società di persone determina, salvo diversa pattuizione, in capo ai suoi eredi un credito alla liquidazione della quota (art. 2284 c.c.).
Gli eredi, pertanto, non subentrano automaticamente nella qualità di socio, ma “acquistano contestualmente il diritto alla liquidazione della quota secondo i criteri fissati dall'art. 2289 c.c., vale a dire un diritto di credito ad una somma di denaro equivalente al valore della quota del socio defunto in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si è verificato lo scioglimento.” (Cassazione civile , sez. II, 11 maggio 2009 , n. 10802).

La questione: cosa succede se uno solo degli eredi voglia “continuare” il rapporto sociale con i soci superstiti?

La dottrina si è interrogata circa le sorti del credito alla liquidazione, in particolare, se esso spetti agli eredi intesi nella loro totalità o si possa dividere tra i successori e se sia ammissibile un subentro pro quota degli eredi.

Secondo una risalente sentenza della Cassazione (Cass. 3758/1957), il subentro degli eredi richiederebbe il loro consenso unanime; un'altra tesi ritiene che ogni erede possa subentrare e diventare socio nei limiti della propria quota, fermo restando l'obbligo in capo alla società di liquidare la parte spettante agli altri eredi.

Quest'ultima posizione – decisamente di più ampio respiro - non tiene conto, per ragioni cronologiche, di una recente sentenza della Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., SS.UU., 24657/2007), la quale ha stabilito che i crediti in successione non si dividono automaticamente tra gli eredi, al pari dei debiti (debita ipso iure dividuntur), ma cadono in comunione ereditaria.

Alla luce di ciò, il subentro di un solo erede, in mancanza di un consenso unanime degli altri o addirittura di una divisione, rischia di porre problemi particolarmente spinosi.

Anzitutto, è d'obbligo una puntualizzazione. L'eventuale ingresso dell'erede nella società non configura una vera vicenda successoria. Con la morte, infatti, non è la partecipazione che si trasmette agli eredi, bensì il credito alla liquidazione.
Pertanto, l'ingresso dell'erede è frutto di un negozio inter vivos concluso con i soci superstiti, nel quale si verifica la compensazione tra le somme dovute a titolo di conferimento e il credito alla liquidazione.

Ora, alla luce della caduta in comunione ereditaria del credito alla liquidazione, malgrado la comoda divisibilità del credito, l'erede è titolare di esso solo pro quota e, secondo le regole generali della divisione ereditaria, ogni atto di disposizione di beni in costanza di comunione ereditaria si considera effettuato “all'esito divisionale”. In buona sostanza, il coerede dispone di un bene sotto la condizione sospensiva che esso gli venga assegnato in sede di divisione.

Per questo, mi chiedo se sia possibile realizzare il subingresso direttamente mediante compensazione o se non sia necessario, in mancanza di un consenso unanime, uno stralcio divisionale relativo alle sole somme ottenute allo scopo di liquidare il credito agli eredi. Fatto ciò, l'erede potrebbe utilizzare la somma percepita per entrare in società.

Le norme in tema di comunione prevedono che gli atti di disposizione dei beni in comproprietà richiedano il consenso di tutti i partecipanti (art. 1108, comma 3, c.c.). Tuttavia, l'imposizione della regola dell'unanimità potrebbe penalizzare ingiustamente l'interesse della società e il diritto dell'erede a farne parte.
Si dia il caso di una società composta di soli due soci. Se uno di essi morisse e l'ingresso di un erede richiedesse l'unanimità dei partecipanti alla comunione ereditaria, la società si troverebbe a rischio di scioglimento (per mancanza della pluralità dei soci) per una mera presa di posizione degli altri eredi.

Pertanto, di fronte ad una scelta a tal punto paralizzante, la salvaguardia delle dinamiche societarie impone una soluzione più permissiva.

Ferma restando la caduta in comunione ereditaria, la dottrina, ancor prima della pronuncia di legittimità del 2007, ha ritenuto che nella sua fase esecutiva (cioè quando si realizza il subentro dell'erede e la compensazione tra il credito derivante dalla liquidazione e il debito da conferimento) il credito si scinda, in ossequio al principio del favor societatis, e che ciascun erede possa “subentrare” autonomamente nel rapporto sociale.

Al medesimo risultato giungono anche le Sezioni Unite, nel momento in cui escludono la necessità del litisconsorzio di tutti i coeredi nell'azione promossa contro il debitore, sia per l'intero credito sia per la parte corrispondente alla quota di spettanza dell'erede.

In sostanza, se uno degli eredi chiede il pagamento della propria quota di liquidazione (per poi subentrare la società), non è necessario a tal fine l'intervento di tutti i coeredi. Malgrado ciò, il pagamento effettuato dal debitore, anche tramite compensazione, non ha effetti nei rapporti interni tra i coeredi, che saranno pertanto definiti in sede divisoria.