Circolare Agenzia del Territorio 7/2011 in materia di conformità catastale

Con la circolare 18 novembre 2011, n. 7/2011, l’Agenzia del Territorio precisa che la dichiarazione di conformità oggettiva dei dati e delle planimetrie catastali con lo stato di fatto (art. 29, comma 1-bis, prima parte, legge 27 febbraio 1985, n. 52) non possa essere resa allorchè l'atto di trasferimento riguardi immobili iscritti al catasto sulla base di una rendita presunta, in attesa di una definitiva regolarizzazione catastale.

Per queste unità, infatti, "non si procede all'aggiornamento cartografico e non sono redatti i relativi elaborati grafici, venendo così a mancare l'elemento principale di raffronto, cioè la planimetria depositata in catasto".

Documenti:

Circolare Agenzia del Territorio n. 7/2011

Allegato 1

Allegato 2

Il diritto di abitazione del coniuge superstite

1. CARATTERI

L’art. 540, II co., c.c. riserva al coniuge del defunto, anche ove concorra con altri chiamati, il diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni. Tale attribuzione grava sulla disponibile e, ove questa non sia sufficiente, sulla quota di riserva del coniuge e, nell’eventualità, su quella riservata ai figli.

2. IL DIRITTO DI COMUNIONE DEL CONIUGE IN CASO DI COMPROPRIETA' DELL'IMMOBILE CON TERZI

Nel caso in cui l’immobile adibito a residenza della famiglia sia in comproprietà con terzi, si discute circa le sorti dei diritti che l’art. 540 c.c. riconosce al coniuge superstite.

3. I DIRITTI DI ABITAZIONE DEL CONIUGE E L'IPOTECA

Nel caso illustrato, è sorto un conflitto tra il coniuge superstite e la banca creditrice ipotecaria del figlio del de cuius. Tizia si era opposta alla procedura di espropriazione azionata dalla banca, sostenendo che i diritti di cui al 540, II co, c.c., sorti in suo favore alla morte del marito Tizio, prevalessero sull’ipoteca in favore della banca.
Il giudice di merito aveva risolto la questione in favore di Tizia, argomentando come segue:
1. il conflitto tra coniuge superstite e creditore ipotecario deve essere risolto come se entrambi avessero acquistato da un comune autore;
2. di conseguenza, trovano applicazione le regole sulla priorità della trascrizione;
3. tale soluzione trova conferma nel 2812; I co., c.c. che ritiene non opponibili al creditore ipotecario i diritti di abitazione costituiti sul bene e trascritti successivamente all’iscrizione ipotecaria;
4. alla luce di ciò, il conflitto non può essere risolto in base alla regola degli acquisti dall’erede apparente (534), in quanto il debitore che ha concesso ipoteca è vero erede.
La Cassazione, investita della questione, ha così motivato la soluzione:
1. l’erede acquista il diritto di proprietà sulla casa già gravato dai diritti del 540, II co., c.c.;
2. non si tratta di acquisto da comune autore, in quanto il coniuge legatario ex lege acquista mortis causa direttamente dal de cuius, mentre la banca creditrice acquista per atto tra vivi dall’erede debitore;
3. il conflitto, pertanto, non può essere risolto alla luce della regola della priorità della trascrizione, proprio perché manca l’acquisto dal comune autore;
4. di conseguenza, le norme in tema di trascrizione rilevano ai soli fini della continuità delle trascrizioni e non della soluzione di eventuali conflitti tra gli aventi causa. Analogamente, il 2812 non può operare in quanto anch’esso presuppone l’acquisto dal comune autore;
5. trova applicazione, al contrario, la disciplina degli acquisti dall’erede apparente dal momento che, nel caso di specie, il debitore Tizietto è sì erede, ma non della piena proprietà, in quanto l’immobile acquistato è gravato dai diritti del 540 in favore del coniuge del de cuius, che sorgono automaticamente, quand’anche il de cuius avesse disposto dell’intera proprietà dell’immobile. Pertanto, concedendo ipoteca sulla piena proprietà, l’erede ha disposto di beni estranei alla quota ereditaria pervenutagli.

4. I DIRITTI DEL 540 TRA SUCCESSIONE NECESSARIA E SUCESSIONE LEGITTIMA

Come visto sinora, la disciplina del 540 riguarda la sola successione necessaria. Sebbene si sia a lungo discusso circa la composizione della quota di riserva del coniuge, dottrina e giurisprudenza sembrano oggi concordi nel ritenere che i diritti di uso e di abitazione costituiscano un’aggiunta qualitativa e quantitativa alla quota di legittima spettante al coniuge superstite.

Se il “ruolo” dei legati ex lege del 540 è abbastanza condiviso nell’ambito della successione necessaria, lo stesso non si può dire nell’ipotesi della successione legittima. In sostanza, ci si chiede se, nel calcolo della quota spettante al coniuge ove il de cuius muoia ab intestato, debbano essere compresi o meno il diritto di uso e di abitazione in questione con le stesse modalità viste per la successione necessaria.
In proposito, la Cassazione (Cass. 4329/2000) ha ritenuto, in un primo momento, che essi spettino al coniuge anche nel caso in cui si apra la successione legittima, ma non in aggiunta alla quota calcolata ai sensi degli artt. 581 e 582 c.c.. Questo perché la quota intestata non può essere inferiore a quella spettante per successione necessaria, ma è vero anche che, in assenza di una espressa previsione nella disciplina della successione legittima, essi non possono che essere ricompresi nella porzione assegnata.
Successivamente (Cass. 11018/2008) ha invece sostenuto che nella quota intestata non sono compresi i legati i quali, pertanto, si aggiungono ad essa come nella successione necessaria.


5. DEROGABILITA' DEI DIRITTI DEL 540 (da una lezione del notaio Carlo Carbone presso la Scuola Notarile Napoletana - ottobre 2010)

Il fatto che i diritti del 540 concorrano a determinare la quota necessariamente spettante al coniuge ha indotto alcuni autori ad interrogarsi circa la possibilità di soddisfare il coniuge mediante un legato in sostituzione di legittima o una datio in solutum testamentaria. La risposta al quesito dipende dalla struttura e dalla funzione che si attribuisce a questi diritti.

Dalla funzione espressa, emerge che i diritti sulla casa familiare non hanno un carattere ineliminabile e pertanto sarà possibile attribuire al coniuge un legato alla condizione sospensiva della rinuncia ai diritti del 540, perché è indiscutibile che dopo l’apertura della successione si possa rinunciare a questi diritti, in quanto aventi contenuto patrimoniale. Non sarà invece possibile sostituirli con un legato in sostituzione di legittima in quanto non costituiscono riserva e vengono attribuiti automaticamente.


6. TRASCRIVIBILITA' DEL DIRITTO DI ABITAZIONE DEL CONIUGE

In dottrina si è posto il problema della trascrivibilità del diritto di abitazione in mancanza di un titolo testamentario:

- poiché l’art. 2648 parla di trascrizione del legato e non di legato ex lege, l’acquisto in questione non sarebbe trascrivibile (GAZZONI);

- la norma può essere estesa ad ogni forma di acquisto mortis causa, pertanto è ammissibile la trascrizione.

Aderendo a quest’ultima tesi, si discute circa il titolo in virtù del quale adempiere alla formalità pubblicitaria:

- sentenza di accertamento (PUGLIATTI);

- atto notorio (MESSINEO);

- certificato di denunciata successione (FERRI);

- certificato di morte e nota di trascrizione recante il vincolo di coniugio con il de cuius (GABRIELLI);

- atto di accettazione espressa del legato ex lege (NICOLO’).

La tutela dell'acquirente di immobili da costruire

DISCIPLINA DEGLI IMMOBILI DA COSTRUIRE

d.lgs. 20 giugno 2005 n. 122

Obiettivo dichiarato del legislatore è quello di approntare una tutela alla parte contrattuale più debole (acquirente) nel caso di crisi dell’impresa costruttrice.

1.Presupposti per l’applicazione
a.Soggettivi (art. 1 lett. a. e b.)
Il trasferimento dell’immobile da costruire deve realizzarsi tra:
-acquirente persona fisica: poiché la norma non parla di consumatore, alcuni autori (PETRELLI) hanno ipotizzato che la normativa si applichi anche nel caso in cui la persona fisica agisca quale imprenditore titolare di una ditta individuale.
In realtà, sembra preferibile ritenere che il soggetto acquirente sia la persona fisica tout court, in quanto solo in questa circostanza si realizza quella asimmetria contrattuale ed informativa che la disciplina mira ad annullare predisponendo i diversi mezzi di tutela che di cui infra.
Ulteriore argomento a sostegno di questa tesi è la possibilità di applicare il decreto anche nel caso di soggetto che addiviene alla stipula per procurare l’acquisto “ad un proprio parente in primo grado” (con esclusione, dunque, del coniuge).
-venditore costruttore imprenditore: è indispensabile che l’obbligo di costruire o di ultimare il fabbricato gravi su questo soggetto. Di conseguenza, nell’ipotesi in cui oggetto del contratto sia solo il rustico e l’edificazione gravi sull’acquirente non troverà applicazione la normativa in questione.

b.Oggettivi
Oggetto del contratto (art. 1 lett. d.)
Oggetto del contratto (art. 1 lett. d.)deve essere un immobile da costruire con qualsiasi destinazione per il quale:
- sia stato già richiesto il permesso di costruire o presentata la D.I.A.

- la cui costruzione non è ancora cominciata o che non sia ancora al punto di ultimazione tale da consentire il rilascio del certificato di agibilità.
Alcuni autori ritengono che in mancanza di questi requisiti l’immobile sarà del tutto incommerciabile anche a livello di contrattazione preliminare, essendo sotteso un interesse legislativo a contrastare i fenomeni di abusivismo edilizio (contra RIZZI).
Per quel che concerne la ristrutturazione, una interpretazione restrittiva della norma indurrebbe ad escluderne l’inserimento, alla luce dell’espresso riferimento all’edificio da realizzare o da ultimare. Tuttavia, tenendo presente l’obiettivo di tutela perseguito dal decreto, alcuni autori (RIZZI) ammettono l’applicazione della disciplina anche alle ristrutturazioni “maggiori” che rendano l’immobile sostanzialmente diverso dall’originale e che comportino il rilascio di un nuovo certificato di agibilità, nel caso in cui la persona fisica acquisti una porzione di un edificio già esistente da ristrutturare integralmente e gli effetti traslativi si producano solo all’ultimazione dei lavori.
Atti ai quali si applica la disciplina
Per quanto riguarda i tipi negoziali cui si applica la disciplina, l’art. 5 prevede che “La disciplina prevista dagli articoli 2, 3 e 4 si applica ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo sia stato richiesto successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”. Nella formulazione omnicomprensiva della norma rientrano dunque:
- i contratti preliminari e le proposte di acquisto unilaterali
- i contratti obbligatori
- i contratti ad effetti reali differiti
- i negozi collegati che realizzano le finalità indicate nella norma
- il leasing
- ogni tipo di contratto o atto che realizzi le finalità della norma.

c.Temporali
La disciplina si applica a quei negozi in cui il permesso di costruire relativo all’immobile in oggetto sia stato richiesto successivamente all’entrata in vigore della normativa.

2.Strumenti di tutela
a.Garanzia fideiussoria (artt. 2 e 3)
L’art. 2 del decreto impone al costruttore di prestare una garanzia fideiussoria nel caso in cui egli si trovi in una situazione di crisi e precisamente:
- procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione;
- all’atto della stipula o precedentemente;
- a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente;
- di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento del diritto oggetto del contratto.
La norma prevede altresì che “restano comunque esclusi le somme per le quali e' pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonche' i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia”.
L’esclusione della garanzia è stata oggetto di accesi dibattiti in dottrina.
Sicuramente estranee alla fideiussione sono le somme oggetto di un mutuo contratto alla stipula del definitivo o comunque al momento del trasferimento della proprietà, perché, in tal caso, la garanzia non avrebbe ragion d’essere.
Nel caso in cui, al contrario, il mutuo sia stipulato dall’acquirente anteriormente all’acquisto della proprietà, si tratterebbe di somme che il soggetto versa al costruttore prima del trasferimento e che, come tali, devono essere coperte dalla garanzia.
Ove sia il costruttore a contrarre un mutuo per l’edificazione dell’edificio e l’acquirente si accolli la quota frazionata del mutuo relativa all’immobile oggetto di contratto, secondo alcuna dottrina è necessario distinguere:
- accollo esterno: nel caso in cui l’acquirente, prima del trasferimento del diritto, si accolli con efficacia esterna il mutuo, le rate pagate o da pagarsi al mutuante, ancorché prima del trasferimento della proprietà, non dovrebbero essere coperte da garanzia. L’accollo esterno è normalmente cumulativo e l’acquirente può opporre al mutuante le stesse eccezioni che potrebbe opporre al costruttore.
- accollo interno: nel caso di accollo meramente interno, le rate pagate dall’acquirente al costruttore (senza effetto nei confronti del mutuante) anteriormente all’acquisto del diritto devono essere coperte dalla fideiussione.
Nel caso in cui l’accollo fosse stipulato dopo il trasferimento del diritto evidentemente non è suscettibile di essere garantito dalla fideiussione.
In caso di mutuo erogato all’acquirente garantito da ipoteca concessa dal costruttore prima del trasferimento del diritto (terzo datore di ipoteca), le somme pagate prima del trasferimento e derivanti dal suddetto mutuo non devono essere coperte dalla fideiussione (RIZZI) in quanto il costruttore, avendo prestato il proprio consenso all’iscrizione ipotecaria, non può essere chiamato a fornire un’ulteriore garanzia (contra PETRELLI).
Secondo l’art. 3, la situazione di crisi si intende verificata nelle seguenti date:
a) di trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto;
b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;
c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria.

La garanzia fideiussoria pone ulteriori problemi nel caso di cessione del contratto preliminare di immobile da costruire o di contratto per persona da nominare:
- cessione o electio amici a favore di persona fisica parente di primo grado: la fideiussione contratta dal primo stipulante spetta anche all’electus ai sensi del’art. 1404 c.c., a meno che non si ritenga che il costruttore sia obbligato a concederne una nuova al soggetto cessionario o eletto.
- una società stipula un preliminare di immobile da costruire con il costruttore e successivamente cede il contratto o effettua la electio amici in favore di una persona fisica: non sorge comunque l’obbligo della fideiussione in quanto l’electus subentra nella stessa situazione giuridica dello stipulante.
- cessione o electio amici a favore di una società: la fideiussione già prestata cessa di produrre i suoi effetti.
- stipulante persona fisica che nomina altra persona fisica non legata ad essa da un rapporto di parentela: la fideiussione non opera.

b.Polizza assicurativa (art. 4)
Il costruttore e' obbligato a contrarre ed a consegnare all'acquirente all'atto del trasferimento della proprietà una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell'acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all'immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell'articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.

c.Contenuto tipico del contratto (art. 6)
L’art. 6 impone di redigere il contratto preliminare (nonché tutti gli atti soggetti alla disciplina) secondo un contenuto determinato (menzioni e allegazioni) e in forma scritta ad substantiam.
Per quel che concerne le sanzioni in caso di violazione della norma, oltre alla responsabilità disciplinare del notaio, la dottrina ha proposto differenti ricostruzioni:
- nullità per violazione di norma imperativa;
- mero obbligo di rinegoziazione del contratto;
- responsabilità precontrattuale.

d.Frazionamento del mutuo e dell’ipoteca o cancellazione ipotecaria. Divieti di stipula. (artt. 7 e 8)
L’art. 7 del decreto, novellando l’art. 39 co. 6 T.U.B., riconosce al debitore, al terzo acquirente, al promissario acquirente o all'assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, per questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione, il diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia, ove si tratti di edificio o complesso condominiale per il quale può ottenersi l'accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono, ancorche' in corso di costruzione.
Presupposti per l’esercizio di tale diritto (potestativo) sono:
- preliminare avente data certa
- mutuo fondiario
- accollo da parte del promissario acquirente di una quota del mutuo fondiario
Ove non si tratti di mutuo fondiario e ove non vi sia accollo, il promissario acquirente non vanterà alcun diritto al frazionamento del finanziamento e dell’ipoteca (che, per regola generale, è indivisibile).
La rilevanza dei diritti sopra descritti emerge chiaramente dall’art. 8, il quale pone a carico del notaio rogante un divieto di stipula laddove “anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull'immobile”.
In tal modo, si pone l’acquirente al riparo da eventuali espropriazioni a soddisfacimento di un debito del venditore, ove il frazionamento o la cancellazione, seppur promessi, non siano stati effettivamente realizzati. In mancanza, infatti, l’acquirente sarebbe responsabile in solido dell’intero finanziamento contratto dal costruttore.
Come lucidamente osservato (DOLMETTA), l’ambito di applicazione delle norme appena descritte non coincide perfettamente. L’art. 7 infatti si riferisce al mutuo fondiario e ad un acquirente in generale, laddove l’art. 8 sembra contemplare ogni tipo di finanziamento, anche ordinario, che sia contratto dal costruttore per l’edificazione dell’immobile di cui l’acquirente persona fisica si sia accollato una quota.
Per questa ragione, il problema più spinoso che si pone all’interprete è proprio quello di individuare il preciso ambito applicativo del divieto di stipula e, in particolare, se debbano ricorrere tutti i presupposti soggettivi e oggettivi richiesti dal decreto e quali siano i negozi sottoposti al divieto.
Quanto al primo quesito, la tesi più accreditata ritiene che l’art. 8 non riguardi tutti gli atti di compravendita aventi ad oggetto immobili ipotecati (che comporterebbe un eccesso di delega), ma le sole fattispecie contemplate dal decreto 122, ovvero gli atti relativi ad immobili da edificare recanti i presupposti degli artt. 1 e 2 del decreto.
In merito ai tipi negoziali cui si applica il divieto, sono state avanzate differenti soluzioni:
- il divieto si applica a tutti i contratti definitivi, relativi ad immobili già ultimati, stipulati in esecuzione dell’obbligo contenuto in un contratto preliminare di immobile da costruire soggetto alla disciplina del decreto 122.
Sono dunque esclusi tutti gli altri negozi che, seppur sottoposti alle regole del decreto, esulano dal meccanismo contrattuale preliminare-definitivo.
- il divieto si applica solo ai contratti ad effetti reali differiti aventi ad oggetto immobili da costruire, in quanto una volta edificato l’immobile viene meno la debolezza contrattuale dell’acquirente.
- il divieto ha una portata generale e si riferisce a tutti i contratti di trasferimento della proprietà aventi ad oggetto beni la cui edificazione ha richiesto la stipula, da parte del costruttore, di un mutuo o un’iscrizione ipotecaria, e in cui l’acquisto si realizza con la venuta ad esistenza del bene.
Tuttavia, è stato giustamente evidenziato come il controllo del notaio in merito all’esistenza di formalità pregiudizievoli non sia sempre agevole come nell’ipotesi paradigmatica del preliminare-definitivo.
Nel caso del contratto con effetti reali differiti, infatti, il notaio interviene solo al momento della stipula di detto contratto e, poiché l’immobile non è ancora venuto ad esistenza, potrebbe non avere la possibilità di verificare l’esistenza di un mutuo o dell’iscrizione ipotecaria.
Per questa ragione, la dottrina si è chiesta in quale momento sorga effettivamente l’obbligo di controllo in capo al notaio rogante. Secondo una prima teoria, l’obbligo per il notaio sorge al momento della stipula del contratto con effetti reali differiti. In tal caso, infatti, il trasferimento della proprietà si realizza con la semplice venuta ad esistenza del bene, senza la necessità di un ulteriore atto. Il notaio, dunque, dovrà inserire nel rogito il consenso unilaterale della banca al frazionamento del mutuo e alla parziale cancellazione ipotecaria.
Secondo altra teoria, l’intervento del notaio sarebbe duplice. In fase di stipula del contratto con effetti reali differiti, il notaio dovrebbe adoperare una tecnica contrattuale in virtù della quale subordinare, in deroga alla regola generale, il trasferimento della proprietà ad un successivo atto notarile di accertamento della venuta ad esistenza del bene. Il controllo del notaio ex art. 8 si realizza, dunque, al momento dell’atto di avveramento della condizione, in cui sarà agevole per il professionista accertare la presenza di eventuali mutui o ipoteche sull’immobile e, se del caso, addivenire al frazionamento o al perfezionamento del titolo per la cancellazione ipotecaria.

e.Prelazione sull’immobile
L’art. 9 del decreto riconosce all’acquirente dell’immobile da lui adibito ad abitazione principale e poi sottoposto ad espropriazione immobiliare il diritto di prelazione nell’acquisto al prezzo definitivo stabilito nell’incanto, anche nel caso in cui abbia escusso la fideiussione.

f.Esenzione dalla revocatoria fallimentare
L’art. 10 stabilisce che “Gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire, nei quali l'acquirente si impegni a stabilire, entro dodici mesi dalla data di acquisto o di ultimazione degli stessi, la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado, se posti in essere al giusto prezzo da valutarsi alla data della stipula del preliminare, non sono soggetti all'azione revocatoria prevista dall'articolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni.”

g.Fondo di solidarietà
L’art. 12 istituisce un fondo “al fine di assicurare un indennizzo, nell'ambito delle risorse del medesimo Fondo, agli acquirenti che, a seguito dell'assoggettamento del costruttore a procedure implicanti una situazione di crisi, hanno subito la perdita di somme di denaro o di altri beni e non hanno conseguito il diritto di proprietà o altro diritto reale di godimento su immobili oggetto di accordo negoziale con il costruttore ovvero l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su immobili da costruire per iniziativa di una cooperativa”.


Materiali

1. Studi Consiglio Nazionale del Notariato

2. Lezioni Scuola di Notariato della Lombardia

3. Schema di contratto preliminare di immobile da costruire

4. Atti del convegno della Fondazione del Notariato - Roma 2006