Nuovi orientamenti del Triveneto

Copio e incollo dal sito www.notaitriveneto.it
"La Commissione Società del Comitato Triveneto ha presentato i nuovi Orientamenti in materia societaria, con i quali vengono affrontati, come di consueto, temi di particolare rilievo pratico, con l'importante novità che tutti gli Orientamenti elaborati nell'anno ed in prospettiva anche tutti quelli sin qui prodotti sono e saranno dotati di motivazione.

Fra gli Orientamenti di quest'anno si segnala, in particolare, l'Orientamento J.A.20 che ritiene legittima da parte di una S.R.L. in liquidazione la deliberazione di riduzione del capitale sociale per perdite anche se parziale rispetto alle perdite accertate, non trovando applicazione la disciplina legale prevista dagli articoli 2482 bis e 2482 ter C.C., la quale presuppone che la società non si trovi in stato di scioglimento. L'Orientamento legittima una prassi ??\" in tal senso da ultimo Tribunale Milano 17 ottobre 2007 ??\" per cui, pendente la liquidazione, il capitale sociale non è soggetto alla disciplina vigente a garanzia della sua effettività, la quale è tipica della fase di attività ordinaria della società e la cui inosservanza costituisce proprio causa di scioglimento della società stessa, con conseguente ammissibilità di una riduzione parziale del capitale al di fuori delle regole poste dagli artt. 2482 bis e ter C.C. nel rispetto dell'art. 2488 e, pertanto, in funzione della riduzione degli oneri della procedura di liquidazione (fra cui lo snellimento della struttura societaria con possibile eliminazione del Collegio Sindacale).

Notevole rilevanza pratica hanno anche i nuovi Orientamenti in tema di Collegio Sindacale nella S.R.L. (I.D.5 ??\" I.D.12) i quali affrontano i problemi applicativi derivanti dalla modifica dell'art. 2477 C.C.. Negli stessi si ritiene che il Legislatore abbia dettato una regola unitaria per tutte le ipotesi di sopravvenienza dell'obbligo di nomina del collegio sindacale, siano esse quelle previste dal comma 2 (capitale sociale pari a quello della S.P.A.), ovvero le restanti previste dal comma 3 del medesimo. Pertanto, anche in caso di aumento del capitale sociale, gratuito o a pagamento integralmente sottoscritto nel corso dell'assemblea, non sarà necessario procedere alla contestuale nomina del collegio sindacale, dovendo provvedervi l'assemblea entro trenta giorni dall'approvazione del bilancio relativo all'esercizio in cui si verificano i presupposti di tale nomina. Con l'ulteriore corollario (Orientamento I.D.12) che l'assemblea che approva il bilancio sarà legittimata a deliberare in ordine alla nomina del Collegio Sindacale anche se non espressamente indicato nell'ordine del giorno.

Da segnalare, pure, il nuovo Orientamento H.A.13 in tema di conferimenti in S.P.A. con la procedura di cui agli articoli 2343 ter ss. C.C.; detto orientamento dà una soluzione al problema pratico della utilizzabilità a tali fini di perizie redatte per altri scopi, optando per la soluzione positiva ma prevedendo che in tali ipotesi tale utilizzo debba essere espressamente consentito dall'esperto, in considerazione della responsabilità che coinvolge il medesimo ai sensi dell'art. 2343 ter, ultimo comma, C.C., e ciò al fine di evitare abusi nella procedura.

Allegato alla presente il file contenente i nuovi orientamenti nonché i precedenti che hanno formato oggetto di modifica, con la precisazione che gli stessi sono privi di motivazione per motivi di diritti editoriali.

Nella sezione download è possibile scaricare il testo integrale e coordinato degli orientamenti, sempre privi di motivazione per ragioni di diritti editoriali".

Il file pdf completo con tutti gli orientamenti del Triveneto aggiornati è visibile qui.

Novità in tema di cessione di cubatura

Tra le chiavi di ricerca più gettonate dell'ultimo mese compare "cessione di cubatura 2011". Chiedo venia ai miei lettori, ma tra vacanze, gazzette ufficiali e studio ho un po' abbandonato questo spazio virtuale.

Premesso che ho già parlato qui della questione, vi riporto le recenti novità sul tema introdotte dal decreto cd. Sviluppo (D.L. 13 maggio 2011, n. 70 entrato in vigore il 14 maggio 2011) così come segnalate dal Centro Studi del Consiglio Nazionale del Notariato:

L'art. 5 comma 9 ha stabilito, in materia di "Diritti edificatori e trascrivibilità dei relativi contratti", che le Regioni approvino- entro sessanta giorni dall'entrata in vigore del D.L. n. 70/2011 - specifiche leggi per incentivare la razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente, la riqualificazione di aree urbane degradate, suscettibili di più impieghi o a destinazione non residenziale, dismessi o da rilocalizzare, o anche favorire lo sviluppo dell'efficienza energetica e delle fonti rinnovabili.

A tale fine la legislazione regionale potrà stabilire interventi (anche di demolizione e ricostruzione) che prevedano:

a) il riconoscimento di una volumetria aggiuntiva rispetto a quella preesistente come misura premiale;

b) la delocalizzazione delle relative volumetrie in area o aree diverse;

c) l'ammissibilità delle modifiche di destinazione d'uso, purché si tratti di destinazioni tra loro compatibili o complementari;

d) le modifiche della sagoma necessarie per l'armonizzazione architettonica con gli organismi edilizi esistenti.

Gli interventi di cui al comma 9 non possono riferirsi ad edifici abusivi o siti nei centri storici o in aree ad inedificabilità assoluta, con esclusione degli edifici per i quali sia stato rilasciato il titolo abilitativo edilizio in sanatoria

Decorso il termine di 120 giorni dall'entrata in vigore del D.L. n. 70/2011 , le disposizioni in esame sono immediatamente applicabili alle Regioni a statuto ordinario che non hanno provveduto all'approvazione delle specifiche leggi regionali.

In particolare, il comma 3 dello stesso art. 5 ha novellato l'art. 2643 c.c., introducendo il n. 2 bis, con la previsione della trascrivibilità dei negozi aventi ad oggetto la cubatura edificatoria, al fine di "garantire la certezza nella circolazione dei diritti edificatori".

Si vedano in proposito:

• Segnalazione novità legislative del notaio Petrelli
• Notaio Tonalini

Il diritto di abitazione del coniuge superstite

1. CARATTERI

L’art. 540, II co., c.c. riserva al coniuge del defunto, anche ove concorra con altri chiamati, il diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni. Tale attribuzione grava sulla disponibile e, ove questa non sia sufficiente, sulla quota di riserva del coniuge e, nell’eventualità, su quella riservata ai figli.

2. IL DIRITTO DI COMUNIONE DEL CONIUGE IN CASO DI COMPROPRIETA' DELL'IMMOBILE CON TERZI

Nel caso in cui l’immobile adibito a residenza della famiglia sia in comproprietà con terzi, si discute circa le sorti dei diritti che l’art. 540 c.c. riconosce al coniuge superstite.

3. I DIRITTI DI ABITAZIONE DEL CONIUGE E L'IPOTECA

Nel caso illustrato, è sorto un conflitto tra il coniuge superstite e la banca creditrice ipotecaria del figlio del de cuius. Tizia si era opposta alla procedura di espropriazione azionata dalla banca, sostenendo che i diritti di cui al 540, II co, c.c., sorti in suo favore alla morte del marito Tizio, prevalessero sull’ipoteca in favore della banca.
Il giudice di merito aveva risolto la questione in favore di Tizia, argomentando come segue:
1. il conflitto tra coniuge superstite e creditore ipotecario deve essere risolto come se entrambi avessero acquistato da un comune autore;
2. di conseguenza, trovano applicazione le regole sulla priorità della trascrizione;
3. tale soluzione trova conferma nel 2812; I co., c.c. che ritiene non opponibili al creditore ipotecario i diritti di abitazione costituiti sul bene e trascritti successivamente all’iscrizione ipotecaria;
4. alla luce di ciò, il conflitto non può essere risolto in base alla regola degli acquisti dall’erede apparente (534), in quanto il debitore che ha concesso ipoteca è vero erede.
La Cassazione, investita della questione, ha così motivato la soluzione:
1. l’erede acquista il diritto di proprietà sulla casa già gravato dai diritti del 540, II co., c.c.;
2. non si tratta di acquisto da comune autore, in quanto il coniuge legatario ex lege acquista mortis causa direttamente dal de cuius, mentre la banca creditrice acquista per atto tra vivi dall’erede debitore;
3. il conflitto, pertanto, non può essere risolto alla luce della regola della priorità della trascrizione, proprio perché manca l’acquisto dal comune autore;
4. di conseguenza, le norme in tema di trascrizione rilevano ai soli fini della continuità delle trascrizioni e non della soluzione di eventuali conflitti tra gli aventi causa. Analogamente, il 2812 non può operare in quanto anch’esso presuppone l’acquisto dal comune autore;
5. trova applicazione, al contrario, la disciplina degli acquisti dall’erede apparente dal momento che, nel caso di specie, il debitore Tizietto è sì erede, ma non della piena proprietà, in quanto l’immobile acquistato è gravato dai diritti del 540 in favore del coniuge del de cuius, che sorgono automaticamente, quand’anche il de cuius avesse disposto dell’intera proprietà dell’immobile. Pertanto, concedendo ipoteca sulla piena proprietà, l’erede ha disposto di beni estranei alla quota ereditaria pervenutagli.

4. I DIRITTI DEL 540 TRA SUCCESSIONE NECESSARIA E SUCESSIONE LEGITTIMA

Come visto sinora, la disciplina del 540 riguarda la sola successione necessaria. Sebbene si sia a lungo discusso circa la composizione della quota di riserva del coniuge, dottrina e giurisprudenza sembrano oggi concordi nel ritenere che i diritti di uso e di abitazione costituiscano un’aggiunta qualitativa e quantitativa alla quota di legittima spettante al coniuge superstite.

Se il “ruolo” dei legati ex lege del 540 è abbastanza condiviso nell’ambito della successione necessaria, lo stesso non si può dire nell’ipotesi della successione legittima. In sostanza, ci si chiede se, nel calcolo della quota spettante al coniuge ove il de cuius muoia ab intestato, debbano essere compresi o meno il diritto di uso e di abitazione in questione con le stesse modalità viste per la successione necessaria.
In proposito, la Cassazione (Cass. 4329/2000) ha ritenuto, in un primo momento, che essi spettino al coniuge anche nel caso in cui si apra la successione legittima, ma non in aggiunta alla quota calcolata ai sensi degli artt. 581 e 582 c.c.. Questo perché la quota intestata non può essere inferiore a quella spettante per successione necessaria, ma è vero anche che, in assenza di una espressa previsione nella disciplina della successione legittima, essi non possono che essere ricompresi nella porzione assegnata.
Successivamente (Cass. 11018/2008) ha invece sostenuto che nella quota intestata non sono compresi i legati i quali, pertanto, si aggiungono ad essa come nella successione necessaria.


5. DEROGABILITA' DEI DIRITTI DEL 540 (da una lezione del notaio Carlo Carbone presso la Scuola Notarile Napoletana - ottobre 2010)

Il fatto che i diritti del 540 concorrano a determinare la quota necessariamente spettante al coniuge ha indotto alcuni autori ad interrogarsi circa la possibilità di soddisfare il coniuge mediante un legato in sostituzione di legittima o una datio in solutum testamentaria. La risposta al quesito dipende dalla struttura e dalla funzione che si attribuisce a questi diritti.

Dalla funzione espressa, emerge che i diritti sulla casa familiare non hanno un carattere ineliminabile e pertanto sarà possibile attribuire al coniuge un legato alla condizione sospensiva della rinuncia ai diritti del 540, perché è indiscutibile che dopo l’apertura della successione si possa rinunciare a questi diritti, in quanto aventi contenuto patrimoniale. Non sarà invece possibile sostituirli con un legato in sostituzione di legittima in quanto non costituiscono riserva e vengono attribuiti automaticamente.


6. TRASCRIVIBILITA' DEL DIRITTO DI ABITAZIONE DEL CONIUGE

In dottrina si è posto il problema della trascrivibilità del diritto di abitazione in mancanza di un titolo testamentario:

- poiché l’art. 2648 parla di trascrizione del legato e non di legato ex lege, l’acquisto in questione non sarebbe trascrivibile (GAZZONI);

- la norma può essere estesa ad ogni forma di acquisto mortis causa, pertanto è ammissibile la trascrizione.

Aderendo a quest’ultima tesi, si discute circa il titolo in virtù del quale adempiere alla formalità pubblicitaria:

- sentenza di accertamento (PUGLIATTI);

- atto notorio (MESSINEO);

- certificato di denunciata successione (FERRI);

- certificato di morte e nota di trascrizione recante il vincolo di coniugio con il de cuius (GABRIELLI);

- atto di accettazione espressa del legato ex lege (NICOLO’).