Il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata nella trasformazione regressiva

La trasformazione regressiva è quell'operazione mediante la quale una società di capitali modifica la propria veste giuridica, adottando il modello di una delle società di persone.

Superando le questioni sorte anteriormente alla riforma in relazione alle modalità di assunzione della delibera di trasformazione regressiva, il legislatore ha adottato una soluzione di compromesso, prevedendo la possibilità di una delibera a maggioranza accompagnata dal consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata (2500 sexies c.c.). 

Interessante, sul punto, è il problema del ruolo e delle forme mediante le quali deve essere prestato detto consenso. 

Per quanto concerne il rapporto tra consenso e delibera, la dottrina si è divisa in due principali filoni: 

- da un lato, i sostenitori della prestazione del consenso come requisito di validità della delibera; 

- dall’altro, i fautori della tesi della condizione di efficacia. 

Sembra prevalere, tuttavia, questa seconda posizione, dal momento che il socio – come si vedrà in seguito - può prestare il proprio consenso anche al di fuori dell’assemblea e, addirittura, anche dopo l’assemblea, purchè tale volontà si perfezioni prima dell’iscrizione della delibera nel registro delle imprese. 

In riferimento, invece, alla modalità di prestazione del consenso, la tesi più rigorosa ritiene che esso non possa desumersi implicitamente dal voto favorevole espresso dal socio in sede di delibera né che egli possa prestarlo in assemblea affinchè il presidente ne dia atto nel verbale. Di conseguenza, secondo tale ricostruzione, il socio deve esprimerlo chiaramente secondo due modalità: 

- con costituzione in atto, unitamente al soggetto che assumerà la presidenza dell’assemblea, affinchè possa prestare detto consenso e apporre la propria sottoscrizione al verbale; 

 - in alternativa, il consenso potrà essere raccolto aliunde, purchè prima dell’adunanza o per lo meno prima della iscrizione del verbale nel registro delle imprese, con modalità che lo provino con certezza e che ne consentano l’inserimento negli atti sociali. 

La prassi notarile tende, al contrario, a ritenere valido il consenso negoziale espresso dal socio in assemblea, purchè il socio manifesti personalmente ed esplicitamente la propria volontà (non è, dunque, ammissibile un consenso prestato dal delegato ad intervenire in assemblea per conto del socio). Parimenti, si ritiene ammissibile il consenso prestato fuori dall’assemblea, mediante atto separato, che rivesta le forme necessarie in ordine all'adempimento alle formalità pubblicitarie imposte dalla legge. 

In generale, comunque, è preferibile evitare di reputare il consenso implicito nel voto favorevole alla delibera, non solo per ragioni di mera prudenza redazionale, ma anche perché essi si considerano come manifestazioni di volontà distinte, che possono formarsi indipendentemente l’una dall’altra, possono esprimersi non contestualmente e, addirittura, contraddittoriamente. 

La validità di tale affermazione emerge chiaramente nella prassi, per esempio nell’ipotesi di trasformazione regressiva in snc. In tale circostanza, ove voto e consenso fossero un’unica manifestazione di volontà, si determinerebbe una deroga alla regola maggioritaria prevista dalla legge. Poiché, infatti, con tale operazione tutti i soci assumono responsabilità illimitata, la delibera dovrebbe essere adottata all’unanimità. Al contrario, riconoscendo la differenza tra le due manifestazioni di volontà, si salvaguarda il principio maggioritario, nel senso che la delibera può essere adottata anche ove il socio sia assente (senza aver rilasciato alcuna delega) o dissenziente. Inoltre, sempre in linea con questa ricostruzione, il socio dissenziente potrebbe anche rivedere la propria posizione e non esercitare il diritto di recesso. In tal caso, malgrado il suo voto contrario, egli ben potrà esprimere, nelle forme e nelle modalità viste, il proprio consenso all’assunzione di responsabilità illimitata e far sì che la delibera alla quale non ha concorso produca comunque effetti nella sua sfera giuridica.

La trasformazione della cooperativa a mutualità prevalente in S.p.A.

Dopo l'assenza causata dalla tensione pre e post Gazzetta Ufficiale, torniamo a parlare di diritto.

L'argomento di cui voglio trattare oggi è la classica spina nel fianco per notai e aspiranti tali, dal momento che il rischio concreto è quello di aggirare elegantemente un espresso divieto normativo.

La trasformazione da società cooperativa in società di capitali e viceversa è, dopo la riforma del 2003, codificata negli articoli 2545 decies (da) e 2500 septies (in) c.c., con i quali è stato superato l'anacronistico divieto contenuto nell'art. 14 della L. 17 febbraio 1971, n. 127.

Infatti, venuto meno il presupposto dell'omogeneità causale, queste particolari trasformazioni eterogenee non trovano più alcun ostacolo normativo, sebbene il legislatore abbia previsto una serie di accorgimenti (particolari quorum deliberativi, devoluzione del patrimonio ai fondi mutualistici, relazione giurata di un esperto sul patrimonio, revisione) per evitare che l'operazione si traduca in uno strumento per approfittare del particolare regime di favore fiscale che connota la disciplina delle cooperative, appropriandosi "del patrimonio accumulato grazie a tali agevolazioni" (PETRELLI).

Al contrario, è rimasto immutato il divieto di trasformazione per le società cooperative a mutualità prevalente. In dottrina, specie in quella di ambito notarile, tende ad affermarsi l'idea che il divieto in questione sia di fatto svuotato nella sua portata dallo stesso legislatore, allorché l'art. 2545 octies consente una perdita "volontaria" della mutualità prevalente mediante una semplice modifica statutaria. Dal combinato disposto del citato art. 17 e della norma codicistica sembrerebbe, dunque, che il legislatore si sia palesemente contraddetto, visto che, anche a voler ipotizzare un'abrogazione implicita del divieto, si tratterebbe di una tecnica grossolana e comunque foriera di dubbi, stante la sovrapposizione del criterio cronologico e di quello di specialità nel contrasto tra le norme.

In buona sostanza, il divieto della legge del 1971 diventa facilmente aggirabile mediante una modifica statutaria che elimini le clausole caratterizzanti la mutualità prevalente (cfr. art. 2514 c.c.) e renda la società una semplice cooperativa, sulla cui trasformabilità non vi è alcun dubbio.

Ora, la semplicità dell'operazione e la presunta scappatoia legislativa non escludono il rischio di un impiego fraudolento di siffatta procedura, specie laddove la modifica statutaria e la trasformazione avvengano contestualmente.

Se, infatti, il senso del divieto viene meno laddove la procedura sia condotta nel rispetto delle cautele volte ad assicurare ai fondi mutualistici il patrimonio della trasformanda, ciò non toglie che la realizzazione dell'operazione in un unico contesto sia in aperto conflitto con il divieto, seppur nel rispetto del principio di economia degli strumenti giuridici, oltre a determinare alcuni problemi di coordinamento normativo.

Dalla lettura combinata delle norme di riferimento emergono sovrapposizioni e incongruenze:

- l'art. 2545 octies c.c., in tema di perdita della mutualità prevalente, dispone che “La cooperativa perde la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente quando, per due esercizi consecutivi, non rispetti la condizione di prevalenza, di cui all’art. 2513, ovvero quando modifichi le previsioni statutarie di cui all’art. 2514.
In questo caso, sentito il parere del revisore esterno, ove presente, gli amministratori devono redigere un apposito bilancio, da notificarsi entro sessanta giorni dalla approvazione al Ministero delle attività produttive, al fine di determinare il valore effettivo dell’attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili. Il bilancio deve essere verificato senza rilievi da una società di revisione."

- nell'art. 2545 undecies c.c. si legge che “La deliberazione di trasformazione devolve il valore effettivo del patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti, eventualmente aumentato fino a concorrenza dell’ammontare minimo del capitale della nuova società, esistenti alla data di trasformazione, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
Alla proposta di deliberazione di trasformazione gli amministratori allegano una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società cooperativa, attestante il valore effettivo del patrimonio dell’impresa.
L’assemblea non può procedere alla deliberazione di cui ai precedenti commi qualora la cooperativa non sia stata sottoposta a revisione da parte dell’autorità di vigilanza nell’anno precedente o, comunque, gli amministratori non ne abbiano fatto richiesta da almeno novanta giorni”.

Il primo profilo di criticità riguarda la redazione e l'approvazione del bilancio. Quello del 2545 octies è, secondo autorevolissima tesi, un bilancio successivo alla delibera che modifica le clausole di prevalenza, in quanto deputato a cristallizzare la situazione patrimoniale della società nel momento in cui si verifica la soppressione della mutualità prevalente (cioè con l'iscrizione della delibera nel registro delle imprese) per quantificare il valore effettivo dell'attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili.

Al contrario, il bilancio da approvare in sede di trasformazione è anteriore alla delibera, in quanto finalizzato alla determinazione del valore da devolvere ai fondi mutualistici e, per sottrazione, quello da imputare a capitale nella società risultante dalla trasformazione.

Ancora, è stato evidenziato che il bilancio dell'octies e la relazione di stima richiesta dall'art. 2545 undecies assolvono sostanzialmente alla medesima funzione, ovvero quella di fotografare il valore effettivo del patrimonio, con il rischio di ottenere un'inutile - e dispendiosa - duplicazione dei documenti.

La complessità della questione, dunque, risiede nella attuale impossibilità di dare risposta univoca al quesito, con la conseguenza che il professionista chiamato a prendere posizione in merito debba fondare il proprio convincimento su argomentazioni opinabili.

La prassi notarile, tuttavia, sembra essere orientata verso la tesi più possibilista, come emerge in numerosi studi del Consiglio Nazionale del Notariato, seppur con le cautele imposte dal ruolo e dalla funzione che il pubblico ufficiale è chiamato a svolgere nel sistema.

La combinazione delle discipline, come sopra illustrata, impone, a fini tuzioristici, il rispetto di tutte le formalità e le prescrizioni normative, anche ove queste risultino ripetitive. Sul piano redazionale, al fine di osservare le tempistiche risultanti dalle norme di riferimento, la scelta di una deliberazione contestuale suggerisce di evidenziare la connessione causale e temporale delle delibere.

Se, dunque, logicamente e temporalmente la delibera di soppressione delle clausole di mutualità precede la delibera di trasformazione, quest'ultima vedrà subordinata la propria efficacia al perfezionamento della precedente modifica con l'iscrizione a registro imprese, secondo la tecnica della "deliberazione a cascata".

Alle formalità descritte, autorevole dottrina notarile ritiene debbano aggiungersi la relazione degli amministratori che illustri ragioni ed effetti della trasformazione (2500 sexies c.c.) e la previsione del differimento dell'efficacia dell'operazione al decorso di 60 gg dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dalla legge (2500 novies c.c.), al fine di consentire l'opposizione dei creditori.

Sebbene non espressamente richiamate dall'art. 2545 undecies, si tratta comunque di regole applicabili a tutte le trasformazioni eterogenee e, pertanto, anche alla trasformazione di cooperativa in società di capitali.