L'Adeguamento degli Statuti Societari alla Riforma del 2003

Per effetto della riforma del diritto societario (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), la disciplina delle S.p.A. (e, in generale, delle società di capitali) è stata oggetto di una revisione organica nell'ottica di semplificazione e di ampliamento dell'autonomia privata. Di conseguenza, le società costituite anteriormente all'entrata in vigore della nuova disciplina (1 gennaio 2004) hanno dovuto adeguare i propri statuti alle disposizioni inderogabili da essa introdotte (cfr. art. 223-bis disp. att. cod. civ. e Milano n. 2):

• Termine per l'adeguamento: 30 settembre 2004;
• Modalità: delibera dell'assemblea straordinaria a maggioranza semplice (ma v. Massima n. 89 di Milano).

1. [Temporanea efficacia delle clausole non adeguate] Le clausole statutarie non adeguate mantengono la loro efficacia fino al 30 settembre 2004, anche se non conformi alle disposizioni inderogabili della riforma;
2. [Divieto di iscrizione] Dal 1 gennaio 2004 non è possibile iscrivere nel registro delle imprese quelle società che,  pur essendo state costituite anteriormente a questa data, presentino atti costitutivi o statuti non conformi al decreto;
3. [Applicazione anteriore all'entrata in vigore] Le società costituite anteriormente al 1 gennaio 2004 possono già inserire nei propri statuti clausole conformi al decreto, le quali produrranno effetti dal momento, successivo al 1 gennaio 2004, dell'iscrizione nel registro delle imprese.

Il Consiglio Notarile di Milano (Massima 1 - Ambito di applicazione del divieto previsto dall'art. 223 bis) ha precisato che il divieto di iscrizione sub n. 2 non si applica: 

• agli atti costitutivi ricevuti e depositati nel registro delle imprese prima del 1 gennaio 2004, anche se non ancora iscritti;
• alle delibere di modifica degli statuti adottate prima del 1 gennaio 2004, anche se il deposito è stato effettuato successivamente;
• agli atti di fusione e di scissione, ancorchè stipulati dopo il 31 dicembre 2003, i quali diano esecuzione alle deliberazioni di fusione/scissione adottate prima dell'entrata in vigore della riforma.

Per quanto riguarda la disciplina applicabile alle società costituite anteriormente alla riforma, la Massima n. 5 di Milano prevede che esse siano regolate dalla nuova disciplina, dal momento in cui lo statuto è stato adeguato e, in ogni caso, dal 1 ottobre 2004.

Nel periodo anteriore all'adeguamento e, in mancanza, fino al 30 settembre 2004, dette società sono regolate dai vigenti patti sociali, anche se contrastanti con la nuova disciplina. In mancanza di una disciplina statutaria o in caso di generico rinvio alla legge, troverà applicazione:

• la vecchia disciplina, se compatibile con le nuove regole;
• la nuova normativa nei restanti casi.

Con riferimento al rinvio ad una disposizione successivamente modificata, la Massima n. 91 di Milano precisa che le clausole statutarie introdotte prima della riforma le quali facciano rinvio ad una specifica norma oggetto di modifica debbano essere interpretate come rinvio alla disciplina pro tempore vigente, a meno che non sia possibile evincere la volontà di rinviare al testo vigente al momento dell'introduzione della clausola stessa.

Il profilo di maggiore interesse in materia di adeguamento degli statuti alla riforma del 2003 riguarda le ipotesi in cui la società non abbia provveduto ad uniformare il proprio statuto alle disposizione inderogabili di nuova introduzione nei termini previsti dalla legge. In proposito, la relazione alla riforma ha precisato che il mancato adeguamento alle nuove disposizioni di carattere inderogabile impedisce alla società di operare ulteriormente, determinando, pertanto, una causa di scioglimento ope legis.

Questa soluzione, tuttavia, non appare convincente per una serie di ragioni:

• le nuove disposizioni codicistiche, malgrado le indicazioni contenute nella relazione, non fanno alcun riferimento allo scioglimento;
• le cause di scioglimento hanno carattere eccezionale e tassativo;
• la soluzione dello scioglimento contrasta con il principio di conservazione del contratto e  con l'esigenza di preservare l'operatività di un soggetto economico già esistente nel mercato.

Alla luce di questi rilievi, 

• parte della dottrina (N. ABRIANI, Gli adeguamenti obbligatori degli statuti delle società di capitali alla riforma del diritto societario, in Le Società, 10/2003, p. 1301; C. CERA, Le modifiche degli statuti di S.p.A. alla luce della disciplina transitoria della riforma del diritto societario, in Le Società, 9/2003, p. 1192; U. MORERA, Gli adeguamenti dell’atto costitutivo e dello statuto alle nuove disposizioni in materia di S.p.A. (art. 223 bis, disp. att. c.c.), in Riv. Notariato, 2003, p. 835) ha ritenuto che il mancato adeguamento determini la sopravvenuta inefficacia delle clausole interessate. 
• Secondo altra ricostruzione (L. ENRIQUES – G. SCASSELLATI SFORZOLINI, Adeguamenti statutari: scelte di fondo e nuove opprortunità nella riforma societaria, in Notariato, 2004, pp. 69 s.), il mancato adeguamento è causa di sopravvenuta nullità della clausola per contrasto con una norma inderogabile. 

In ogni caso, nessuna delle due soluzioni proposte è idonea ad integrare la causa di scioglimento rappresentata dall'impossibilità di funzionamento dell'organo amministrativo o dall'impossibilità di conseguire l'oggetto sociale, in quanto si ritiene operante il rimedio della sostituzione di diritto (art. 1419 cod. civ., ultimo comma) con il regime legale a far data dal 1 ottobre 2004 (come già detto, infatti, sino a tale data le vecchie clausole conservano efficacia anche se non sono conformi alle disposizioni inderogabili - operatività sospesa delle nuove norme inderogabili). A ciò si deve aggiungere la responsabilità degli amministratori e dei sindaci per l'omissione derivante dal mancato adeguamento delle clausole.

A tal proposito, il CNN (Gli adeguamenti a norme inderogabili ex art. 223-bis disp. att. cod. civ. - Studio CNN 5277/I) ha precisato che lo scioglimento non si determina neanche nel caso in cui la società non abbia provveduto ad adeguare l'importo del capitale sociale al minimo imposto dall'art. 2327 c.c., in quanto lo stesso art. 223-ter disp. att. ne prevede la salvezza (“le società per azioni costituite prima del 1° gennaio 2004 con un capitale sociale inferiore a centoventimila euro possono conservare la forma della società per azioni per il tempo, stabilito antecedentemente alla data del 1° gennaio 2004, della loro durata”). Naturalmente, là dove i soci decidessero di prorogare la durata della società, essi dovrebbero contestualmente adeguare il valore del capitale per non incorrere nell'ipotesi di scioglimento per riduzione del capitale al di sotto del minimo legale. Sul punto v. Massima n. 6 di Milano.

Per approfondire:

• Il mancato adeguamento degli statuti societari alla riforma - Studio CNN 5166/I
• L'art. 223-bis comma 3, 2ª parte: l'introduzione di clausole che escludono l'applicazione di nuove disposizioni di legge derogabili - Studio CNN 5278/I

La trasformazione della cooperativa a mutualità prevalente in S.p.A.

Dopo l'assenza causata dalla tensione pre e post Gazzetta Ufficiale, torniamo a parlare di diritto.

L'argomento di cui voglio trattare oggi è la classica spina nel fianco per notai e aspiranti tali, dal momento che il rischio concreto è quello di aggirare elegantemente un espresso divieto normativo.

La trasformazione da società cooperativa in società di capitali e viceversa è, dopo la riforma del 2003, codificata negli articoli 2545 decies (da) e 2500 septies (in) c.c., con i quali è stato superato l'anacronistico divieto contenuto nell'art. 14 della L. 17 febbraio 1971, n. 127.

Infatti, venuto meno il presupposto dell'omogeneità causale, queste particolari trasformazioni eterogenee non trovano più alcun ostacolo normativo, sebbene il legislatore abbia previsto una serie di accorgimenti (particolari quorum deliberativi, devoluzione del patrimonio ai fondi mutualistici, relazione giurata di un esperto sul patrimonio, revisione) per evitare che l'operazione si traduca in uno strumento per approfittare del particolare regime di favore fiscale che connota la disciplina delle cooperative, appropriandosi "del patrimonio accumulato grazie a tali agevolazioni" (PETRELLI).

Al contrario, è rimasto immutato il divieto di trasformazione per le società cooperative a mutualità prevalente. In dottrina, specie in quella di ambito notarile, tende ad affermarsi l'idea che il divieto in questione sia di fatto svuotato nella sua portata dallo stesso legislatore, allorché l'art. 2545 octies consente una perdita "volontaria" della mutualità prevalente mediante una semplice modifica statutaria. Dal combinato disposto del citato art. 17 e della norma codicistica sembrerebbe, dunque, che il legislatore si sia palesemente contraddetto, visto che, anche a voler ipotizzare un'abrogazione implicita del divieto, si tratterebbe di una tecnica grossolana e comunque foriera di dubbi, stante la sovrapposizione del criterio cronologico e di quello di specialità nel contrasto tra le norme.

In buona sostanza, il divieto della legge del 1971 diventa facilmente aggirabile mediante una modifica statutaria che elimini le clausole caratterizzanti la mutualità prevalente (cfr. art. 2514 c.c.) e renda la società una semplice cooperativa, sulla cui trasformabilità non vi è alcun dubbio.

Ora, la semplicità dell'operazione e la presunta scappatoia legislativa non escludono il rischio di un impiego fraudolento di siffatta procedura, specie laddove la modifica statutaria e la trasformazione avvengano contestualmente.

Se, infatti, il senso del divieto viene meno laddove la procedura sia condotta nel rispetto delle cautele volte ad assicurare ai fondi mutualistici il patrimonio della trasformanda, ciò non toglie che la realizzazione dell'operazione in un unico contesto sia in aperto conflitto con il divieto, seppur nel rispetto del principio di economia degli strumenti giuridici, oltre a determinare alcuni problemi di coordinamento normativo.

Dalla lettura combinata delle norme di riferimento emergono sovrapposizioni e incongruenze:

- l'art. 2545 octies c.c., in tema di perdita della mutualità prevalente, dispone che “La cooperativa perde la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente quando, per due esercizi consecutivi, non rispetti la condizione di prevalenza, di cui all’art. 2513, ovvero quando modifichi le previsioni statutarie di cui all’art. 2514.
In questo caso, sentito il parere del revisore esterno, ove presente, gli amministratori devono redigere un apposito bilancio, da notificarsi entro sessanta giorni dalla approvazione al Ministero delle attività produttive, al fine di determinare il valore effettivo dell’attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili. Il bilancio deve essere verificato senza rilievi da una società di revisione."

- nell'art. 2545 undecies c.c. si legge che “La deliberazione di trasformazione devolve il valore effettivo del patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti, eventualmente aumentato fino a concorrenza dell’ammontare minimo del capitale della nuova società, esistenti alla data di trasformazione, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
Alla proposta di deliberazione di trasformazione gli amministratori allegano una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società cooperativa, attestante il valore effettivo del patrimonio dell’impresa.
L’assemblea non può procedere alla deliberazione di cui ai precedenti commi qualora la cooperativa non sia stata sottoposta a revisione da parte dell’autorità di vigilanza nell’anno precedente o, comunque, gli amministratori non ne abbiano fatto richiesta da almeno novanta giorni”.

Il primo profilo di criticità riguarda la redazione e l'approvazione del bilancio. Quello del 2545 octies è, secondo autorevolissima tesi, un bilancio successivo alla delibera che modifica le clausole di prevalenza, in quanto deputato a cristallizzare la situazione patrimoniale della società nel momento in cui si verifica la soppressione della mutualità prevalente (cioè con l'iscrizione della delibera nel registro delle imprese) per quantificare il valore effettivo dell'attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili.

Al contrario, il bilancio da approvare in sede di trasformazione è anteriore alla delibera, in quanto finalizzato alla determinazione del valore da devolvere ai fondi mutualistici e, per sottrazione, quello da imputare a capitale nella società risultante dalla trasformazione.

Ancora, è stato evidenziato che il bilancio dell'octies e la relazione di stima richiesta dall'art. 2545 undecies assolvono sostanzialmente alla medesima funzione, ovvero quella di fotografare il valore effettivo del patrimonio, con il rischio di ottenere un'inutile - e dispendiosa - duplicazione dei documenti.

La complessità della questione, dunque, risiede nella attuale impossibilità di dare risposta univoca al quesito, con la conseguenza che il professionista chiamato a prendere posizione in merito debba fondare il proprio convincimento su argomentazioni opinabili.

La prassi notarile, tuttavia, sembra essere orientata verso la tesi più possibilista, come emerge in numerosi studi del Consiglio Nazionale del Notariato, seppur con le cautele imposte dal ruolo e dalla funzione che il pubblico ufficiale è chiamato a svolgere nel sistema.

La combinazione delle discipline, come sopra illustrata, impone, a fini tuzioristici, il rispetto di tutte le formalità e le prescrizioni normative, anche ove queste risultino ripetitive. Sul piano redazionale, al fine di osservare le tempistiche risultanti dalle norme di riferimento, la scelta di una deliberazione contestuale suggerisce di evidenziare la connessione causale e temporale delle delibere.

Se, dunque, logicamente e temporalmente la delibera di soppressione delle clausole di mutualità precede la delibera di trasformazione, quest'ultima vedrà subordinata la propria efficacia al perfezionamento della precedente modifica con l'iscrizione a registro imprese, secondo la tecnica della "deliberazione a cascata".

Alle formalità descritte, autorevole dottrina notarile ritiene debbano aggiungersi la relazione degli amministratori che illustri ragioni ed effetti della trasformazione (2500 sexies c.c.) e la previsione del differimento dell'efficacia dell'operazione al decorso di 60 gg dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dalla legge (2500 novies c.c.), al fine di consentire l'opposizione dei creditori.

Sebbene non espressamente richiamate dall'art. 2545 undecies, si tratta comunque di regole applicabili a tutte le trasformazioni eterogenee e, pertanto, anche alla trasformazione di cooperativa in società di capitali.