Il legislatore prevede che il testatore possa intervenire nella divisione operandola direttamente, stabilendo delle norme alle quali i condividenti devono attenersi o incaricando l’esecutore testamentario di effettuarla.
In senso stretto, tuttavia, la fattispecie della divisione del testatore si riferisce all’ipotesi prevista dall’art. 734 c.c., il quale prevede che il testatore possa dividere i propri beni tra gli eredi, comprendendo anche la parte non disponibile.
Come giustamente osservato, questa ipotesi non configura effettivamente una divisione, ma, piuttosto, una fattispecie attributivo-distributiva. Infatti, i beni di cui il testatore dispone non cadono in comunione ereditaria, ma vanno a comporre la quota di ciascuno degli eredi sin dall’accettazione dell’eredità.
Presupposto indispensabile affinchè si realizzi detta distribuzione è, dunque, la previa istituzione di erede da parte del testatore, come sembra potersi dedurre dall’art. 735 c.c., il quale sanziona con la nullità la sola divisione effettuata escludendo uno degli eredi, ma non l’istituzione, che resta dunque in piedi.
L’istituto presenta innegabili affinità con l’istituzione ex re certa, dalla quale si distingue, tuttavia, per la preliminare istituzione di erede, che, ai sensi dell’art. 588, II co., c.c. sembra far difetto all’institutio, nonché con l’effetto distributivo che si realizza mediante la ripartizione del patrimonio ereditario mediante legati. Quest’ultima fattispecie, tuttavia, pur producendo un analogo risultato distributivo, si distingue dalla divisione del testatore perché non attribuisce la qualità di erede e perché configura una pluralità di negozi mortis causa a carattere particolare.
In linea di massima, il testatore è libero di comporre le porzioni degli eredi come crede, senza doversi attenere alle indicazioni dell’art. 727 c.c. in merito alla formazione delle stesse. Tuttavia, egli incontra il limite della proporzione tra il valore della quota e quello dei beni assegnati nonché il dovere di comprendere nella distribuzione i legittimari, in ossequio al principio di intangibilità quantitativa della legittima.
Tuttavia, quest’ultimo limite, dettato perentoriamente dall’art 735 c.c., deve essere opportunamente contestualizzato. Infatti, poiché la lesione della legittima si palesa solo all’apertura della successione, non può negarsi l’ammissibilità di una divisione cd. soggettivamente (e oggettivamente) parziale, nella quale il testatore apporziona solo la quota di alcuni eredi con alcuni dei beni del suo asse, allorchè vi siano altrettanti beni sufficienti per soddisfare la legittima dei soggetti non espressamente contemplati nella distribuzione testamentaria.
Parimenti, si deve ritenere ammissibile la divisione cd. oggettivamente parziale, mediante la quale il testatore assegna solo parte dei beni, mentre i restanti cadranno in comunione ereditaria tra i coeredi all’apertura della successione. Tale figura trova addentellato normativo nel secondo comma dell’art. 734 c.c., il quale prevede l’apertura della successione legittima sui beni di cui il testatore non abbia disposto, sempre che il testatore non decida di indirizzare diversamente i beni di cui non ha disposto ai sensi del primo comma.
Al contrario, nel caso in cui si realizzi un’effettiva preterizione di qualcuno degli eredi (interpretazione sostanzialista di Forchielli), troverà piena applicazione la sanzione della nullità prevista dall’art. 735 c.c., la quale colpisce la sola divisione. Di conseguenza, alla morte del testatore si instaurerà una comunione ereditaria tra i coeredi.
Sempre in riferimento alla composizione del patrimonio dividendo, la dottrina ha ritenuto di poter trarre dall’art. 734 ben due fattispecie distinte. La prima, di più immediata evidenza, è quella in cui la quota è determinata dallo stesso testatore, che provvede contestualmente a comporla, denominata divisione del testatore con predeterminazione della quota. L’altra deriva dalla riflessione – già esposta – in merito alla differenza tra l’istituto di cui si tratta e la fattispecie dell’art. 588, II co. c.c.. In proposito, si è osservato che, se la differenza fondamentale tra divisone del testatore e institutio ex re certa risiede proprio nella preventiva istituzione di erede, è possibile che la quota in cui l’erede viene istituito non sia predeterminata, ma piuttosto sia determinabile solo all’apertura della successione in relazione al valore del bene attribuito rispetto all’intero asse. Questa modalità di calcolo, che si ritrova nella istituzione in bene determinato, non vale però ad appiattire le due figure. Infatti, si deve osservare che, mentre nella fattispecie del 734 senza predeterminazione di quota la mancanza del bene nell’asse non fa cadere l’istituzione, nell’institutio ex re certa si ritiene, sebbene non unanimemente, che l’istituzione sia implicitamente caducata dall’assenza del bene nel patrimonio relitto.
Ulteriore questione sulla composizione delle quote attiene alla possibilità di prevedere conguagli. In sostanza, si discute se il testatore, consapevole della sperequazione di valore esistente tra i beni da lui assegnati, possa prevedere dei conguagli al fine di riequilibrare le attribuzioni.
Una posizione risalente, ritenendo il conguaglio istituto tipico della divisione ereditaria e strettamente connesso alla volontà dei condividenti, ha ammesso che il testatore possa comporre la quota ereditaria con beni e denaro, ove questo sia compreso nel patrimonio, ma che ciò non possa essere considerato tecnicamente un conguaglio. Si tratterebbe, dunque, di un’attribuzione al pari dell’assegnazione del bene. Al contrario, ove tali somme non fossero presenti nel relictum, il testatore disporrebbe di beni non ereditari.
L’orientamento giurisprudenziale prevalente sostiene, invece, che l’istituto del conguaglio sia applicabile anche alla divisione del testatore, in quanto strumento indispensabile per garantire l’equità tra le porzioni. Pertanto, ove il testatore imponga all’erede che ha ricevuto il bene di maggior valore di attribuire, a titolo di conguaglio, una somma in favore degli altri coeredi, non si avrebbe una disposizione di beni non ereditari, ma piuttosto un legato con funzione divisoria posto in essere per agevolare le operazioni divisionali e per evitare impugnative della divisione.
La lesione della riserva legittima il coerede ad agire in riduzione nei confronti degli altri (735, II). In tal modo, la divisione effettuata dal testatore resta operativa, ma, per effetto del vittorioso esperimento dell’azione, viene integrata con beni ereditari per soddisfare la porzione del soggetto leso. Ove, invece, si registri una disparità di valore tra bene assegnato e quota di oltre un quarto, è ammessa l’azione di rescissione (763).
Nel caso in cui il testatore attribuisca beni immobili o mobili registrati, si pone il problema della trascrizione dell’acquisto e, in particolare, in virtù di quale norma debba essere curata questa formalità.
Una posizione dottrinale ritiene che la trascrizione debba essere presa ai sensi dell’art. 2645, in quanto la divisione del testatore si pone come atto idoneo a realizzare gli effetti dei contratti di cui all’art. 2643. Gazzoni, al contrario, sostiene che la fattispecie rientri pienamente nel disposto dell’art. 2648 c.c., in virtù del quale si deve trascrivere l’accettazione dell’eredità che comporti l’acquisto di diritti immobiliari.
