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11 marzo 2011
Riserva di usufrutto, riserva per sè e dopo di sè, usufrutto successivo e patto di accrescimento negli atti inter vivos
In questo post propongo la sintesi di una conversazione via Skype avuta con il mio compagno di studi. Abbiamo cercato di fare il punto su alcune applicazioni pratiche del diritto di usufrutto, in parallelo tra donazioni e altri atti traslativi inter vivos. Per chi volesse approfondire, consiglio di partire dagli Atti di diritto civile della collana Percorsi Giuffrè. Ultimamente, i più grandi dilemmi della nostra vita di aspiranti vengono da quelle pagine.
Riserva di usufrutto
Tra le modalità di costituzione di usufrutto (per legge, per atto inter vivos, per testamento, acquisto per usucapione) particolare rilievo assume la cd. riserva.
Es. Tizio vende a Caio la nuda proprietà del fabbricato A, e se ne riserva l’usufrutto vitalizio.
La legge, all’art. 1002, co. III, c.c., contempla espressamente sia la vendita che la donazione con riserva di usufrutto.
Oggetto di discussione, in dottrina e in giurisprudenza, è la natura giuridica della riserva.
- Teoria del doppio negozio di Biondi: poiché la proprietà è costituita da un fascio di diritti infrazionabili, la riserva è possibile solo ponendo in essere due negozi contemporanei, autonomi e collegati: con il primo, un soggetto trasferisce ad un altro soggetto la piena proprietà del bene; con il secondo, contestualmente, l’avente causa costituisce l’usufrutto in capo al suo dante causa.
- Teoria dell’unico negozio con due vicende di diritti reali di Torrente: poiché la proprietà, per la sua elasticità, è suscettibile di smembramento, è possibile realizzare la riserva con un unico negozio traslativo e, al contempo, costitutivo del diritto di usufrutto.
Riserva per sé e dopo di sé
Figura particolare di riserva è la cd. riserva per sé e dopo di sé, con la quale il trasferente trasferisce la nuda proprietà ad un soggetto, riservando a sé l’usufrutto e, dopo di sé, ad una o più persone. Questa particolare fattispecie è contemplata dalla legge solo in materia di donazione, all’art. 796 c.c., in cui si legge che “E’ permesso al donante di riservare l’usufrutto dei beni donati a proprio vantaggio, e dopo di lui a vantaggio di un’altra persona o anche di più persone, ma non successivamente”. L’ultimo inciso della norma suggerisce all’interprete il confronto della fattispecie in questione con il divieto di usufrutto successivo previsto in ambito successorio all’art. 698 c.c. (su cui si tornerà in seguito). Alcuni commentatori hanno ritenuto, infatti, l’istituto della riserva per sé e dopo di sé costituirebbe una eccezionale deroga al generale divieto di usufrutto successivo, in quanto la legge consente che l’usufrutto non si consolidi con la nuda proprietà dopo la morte del primo riservatario, ma continui a favore dei successivi.
In realtà, si deve ritenere che questa norma altro non sia che un’ulteriore conferma del divieto sancito in materia successoria, perché anche in questa particolare riserva il momento temporale da considerare è quello del disponente, senza che si realizzi alcun tipo di successione.
Quanto alla natura giuridica della riserva per sé e dopo di sé, due sono le principali ricostruzioni:
1. Contratto a favore di terzo: il donante trasferisce la nuda proprietà al donatario, il quale assume l’obbligazione di costituire, alla morte del donante, l’usufrutto in capo al terzo individuato.
2. Due donazioni dirette: il donante dona la nuda proprietà al donatario e contestualmente dona l’usufrutto, a termine iniziale della propria morte, ad una terza persona (purchè quest’ultima sopravviva al donante- condizione sospensiva della premorienza del donante).
L’istituto della riserva per sé e dopo di sé è espressamente contemplato per la sola donazione, pertanto la dottrina si è chiesta se questa modalità di costituzione dell’usufrutto possa essere applicata anche ad altri atti traslativi, sia gratuiti che onerosi, e in particolare alla compravendita.
1. Interpretando estensivamente la norma in tema di donazione, la riserva di usufrutto per sé e dopo di sé è applicabile ad ogni fattispecie traslativa.
2. Si deve ritenere ammissibile una vendita con riserva per sé e dopo di sé, purchè l’usufrutto a favore del terzo, a termine iniziale della morte del primo riservatario, sia costituito dal nudo proprietario con una espressa giustificazione causale.
3. La fattispecie non è ammissibile perché la norma dettata in tema di donazione è norma eccezionale e, pertanto, di stretta applicazione. Oltretutto, se questa fosse stata la volontà legislativa, la riserva per sé e dopo di sé sarebbe stata prevista nella vendita, contratto paradigmatico per le fattispecie traslative, e non nella donazione.
Usufrutto successivo
Come già anticipato a proposito della riserva per sé e dopo di sé, la legge prevede, all’art. 698 c.c., il divieto di usufrutto successivo, ovvero il divieto di attribuire un diritto di usufrutto a favore di più persone per ciascuna successivamente alla morte dell’altra. Il divieto trova fondamento, al pari dei limiti temporali imposti dalla legge all’usufrutto, nella necessità di evitare un eccessivo distacco temporale tra proprietà e usufrutto e limitare, di conseguenza, la commerciabilità del bene.
Il divieto è contemplato espressamente in materia di legati e di donazione, ma si discute se esso riguardi, in mancanza di un espresso richiamo anche gli altri atti di disposizione inter vivos. Sul punto, si registrano due diversi orientamenti:
1. Secondo una tesi, il divieto avrebbe portata generale a prescindere dall'atto con cui viene posto in essere, in quanto anche negli atti tra vivi non verrebbe meno la ragione economica ad esso sottesa.
2. Secondo altra tesi, sarebbe ammissibile alla luce dei principi di autonomia negoziale.
Usufrutto con diritto di accrescimento
IL diritto di usufrutto può essere costituito anche in favore di più persone, con conseguente applicazione delle norme sulla comunione. In tal caso, ove uno degli usufruttuari muoia, la sua quota si consolida in capo al nudo proprietario di modo che tra quest’ultimo e gli usufruttuari superstiti si realizza una comunione di godimento.
Per evitare il detto consolidamento, è possibile valersi del patto di accrescimento, in virtù del quale il nudo proprietario dispone che l’usufrutto del defunto si accresca in capo agli altri usufruttuari, con la conseguenza che l’intero diritto di usufrutto si estinguerà solo alla morte dell’ultimo titolare.
L’istituto è disciplinato espressamente per il testamento (dove, ricorrendone i presupposti, esso opera automaticamente), per la donazione e per la rendita vitalizia. Nella donazione, l’accrescimento opera solo nell’ipotesi anteriore all’acquisto del diritto, cioè nel caso in cui il donatario non voglia o non possa accettare la proposta; nella rendita, al contrario, è previsto anche successivamente all’acquisto.
Si discute in dottrina se il patto di accrescimento possa operare anche in altre fattispecie inter vivos.
- Tesi negativa: non è possibile estendere il patto di accrescimento a fattispecie non previste perché, nel caso in cui la proposta sia accettata solo da alcuni degli oblati, la maggior quota di diritto che spetterebbe ad essi è determinata solo da una riformulazione della proposta stessa e non dall’accrescimento.
- Tesi positiva: l’accrescimento può operare perché l’attribuzione dell’usufrutto congiuntivo non è una proposta avente ad oggetto più quote, bensì l’intero diritto che, per il numero degli oblati, viene ad essere frazionato. In buona sostanza, quando il pieno proprietario dispone dell’usufrutto, esprime la volontà di disporre dell’intero diritto.
Si deve ritenere, accogliendo la tesi positiva, che il patto di accrescimento operi prima dell’acquisto del diritto, ma non successivamente. Di conseguenza:
- Morte di uno degli oblati prima dell’acquisto o impossibilità/mancanza di volontà di accettare: la sua quota si accresce agli altri.
- Morte di uno degli oblati dopo l’acquisto: la quota non può accrescersi agli altri perché si avrebbe un patto successorio, ma cade in successione perché l’usufrutto terminerà solo con la morte dell’ultimo degli usufruttuari.
Alcuni autori sottolineano la differenza tra rinunzia e morte nell’ipotesi di acquisto non ancora perfezionato. Nel primo caso, si avrebbe accrescimento. Nel caso di morte, cadrebbe comunque in successione il diritto di accettare l’usufrutto.
Tra le modalità di costituzione di usufrutto (per legge, per atto inter vivos, per testamento, acquisto per usucapione) particolare rilievo assume la cd. riserva.
Es. Tizio vende a Caio la nuda proprietà del fabbricato A, e se ne riserva l’usufrutto vitalizio.
La legge, all’art. 1002, co. III, c.c., contempla espressamente sia la vendita che la donazione con riserva di usufrutto.
Oggetto di discussione, in dottrina e in giurisprudenza, è la natura giuridica della riserva.
- Teoria del doppio negozio di Biondi: poiché la proprietà è costituita da un fascio di diritti infrazionabili, la riserva è possibile solo ponendo in essere due negozi contemporanei, autonomi e collegati: con il primo, un soggetto trasferisce ad un altro soggetto la piena proprietà del bene; con il secondo, contestualmente, l’avente causa costituisce l’usufrutto in capo al suo dante causa.
- Teoria dell’unico negozio con due vicende di diritti reali di Torrente: poiché la proprietà, per la sua elasticità, è suscettibile di smembramento, è possibile realizzare la riserva con un unico negozio traslativo e, al contempo, costitutivo del diritto di usufrutto.
Riserva per sé e dopo di sé
Figura particolare di riserva è la cd. riserva per sé e dopo di sé, con la quale il trasferente trasferisce la nuda proprietà ad un soggetto, riservando a sé l’usufrutto e, dopo di sé, ad una o più persone. Questa particolare fattispecie è contemplata dalla legge solo in materia di donazione, all’art. 796 c.c., in cui si legge che “E’ permesso al donante di riservare l’usufrutto dei beni donati a proprio vantaggio, e dopo di lui a vantaggio di un’altra persona o anche di più persone, ma non successivamente”. L’ultimo inciso della norma suggerisce all’interprete il confronto della fattispecie in questione con il divieto di usufrutto successivo previsto in ambito successorio all’art. 698 c.c. (su cui si tornerà in seguito). Alcuni commentatori hanno ritenuto, infatti, l’istituto della riserva per sé e dopo di sé costituirebbe una eccezionale deroga al generale divieto di usufrutto successivo, in quanto la legge consente che l’usufrutto non si consolidi con la nuda proprietà dopo la morte del primo riservatario, ma continui a favore dei successivi.
In realtà, si deve ritenere che questa norma altro non sia che un’ulteriore conferma del divieto sancito in materia successoria, perché anche in questa particolare riserva il momento temporale da considerare è quello del disponente, senza che si realizzi alcun tipo di successione.
Quanto alla natura giuridica della riserva per sé e dopo di sé, due sono le principali ricostruzioni:
1. Contratto a favore di terzo: il donante trasferisce la nuda proprietà al donatario, il quale assume l’obbligazione di costituire, alla morte del donante, l’usufrutto in capo al terzo individuato.
2. Due donazioni dirette: il donante dona la nuda proprietà al donatario e contestualmente dona l’usufrutto, a termine iniziale della propria morte, ad una terza persona (purchè quest’ultima sopravviva al donante- condizione sospensiva della premorienza del donante).
L’istituto della riserva per sé e dopo di sé è espressamente contemplato per la sola donazione, pertanto la dottrina si è chiesta se questa modalità di costituzione dell’usufrutto possa essere applicata anche ad altri atti traslativi, sia gratuiti che onerosi, e in particolare alla compravendita.
1. Interpretando estensivamente la norma in tema di donazione, la riserva di usufrutto per sé e dopo di sé è applicabile ad ogni fattispecie traslativa.
2. Si deve ritenere ammissibile una vendita con riserva per sé e dopo di sé, purchè l’usufrutto a favore del terzo, a termine iniziale della morte del primo riservatario, sia costituito dal nudo proprietario con una espressa giustificazione causale.
3. La fattispecie non è ammissibile perché la norma dettata in tema di donazione è norma eccezionale e, pertanto, di stretta applicazione. Oltretutto, se questa fosse stata la volontà legislativa, la riserva per sé e dopo di sé sarebbe stata prevista nella vendita, contratto paradigmatico per le fattispecie traslative, e non nella donazione.
Usufrutto successivo
Come già anticipato a proposito della riserva per sé e dopo di sé, la legge prevede, all’art. 698 c.c., il divieto di usufrutto successivo, ovvero il divieto di attribuire un diritto di usufrutto a favore di più persone per ciascuna successivamente alla morte dell’altra. Il divieto trova fondamento, al pari dei limiti temporali imposti dalla legge all’usufrutto, nella necessità di evitare un eccessivo distacco temporale tra proprietà e usufrutto e limitare, di conseguenza, la commerciabilità del bene.
Il divieto è contemplato espressamente in materia di legati e di donazione, ma si discute se esso riguardi, in mancanza di un espresso richiamo anche gli altri atti di disposizione inter vivos. Sul punto, si registrano due diversi orientamenti:
1. Secondo una tesi, il divieto avrebbe portata generale a prescindere dall'atto con cui viene posto in essere, in quanto anche negli atti tra vivi non verrebbe meno la ragione economica ad esso sottesa.
2. Secondo altra tesi, sarebbe ammissibile alla luce dei principi di autonomia negoziale.
Usufrutto con diritto di accrescimento
IL diritto di usufrutto può essere costituito anche in favore di più persone, con conseguente applicazione delle norme sulla comunione. In tal caso, ove uno degli usufruttuari muoia, la sua quota si consolida in capo al nudo proprietario di modo che tra quest’ultimo e gli usufruttuari superstiti si realizza una comunione di godimento.
Per evitare il detto consolidamento, è possibile valersi del patto di accrescimento, in virtù del quale il nudo proprietario dispone che l’usufrutto del defunto si accresca in capo agli altri usufruttuari, con la conseguenza che l’intero diritto di usufrutto si estinguerà solo alla morte dell’ultimo titolare.
L’istituto è disciplinato espressamente per il testamento (dove, ricorrendone i presupposti, esso opera automaticamente), per la donazione e per la rendita vitalizia. Nella donazione, l’accrescimento opera solo nell’ipotesi anteriore all’acquisto del diritto, cioè nel caso in cui il donatario non voglia o non possa accettare la proposta; nella rendita, al contrario, è previsto anche successivamente all’acquisto.
Si discute in dottrina se il patto di accrescimento possa operare anche in altre fattispecie inter vivos.
- Tesi negativa: non è possibile estendere il patto di accrescimento a fattispecie non previste perché, nel caso in cui la proposta sia accettata solo da alcuni degli oblati, la maggior quota di diritto che spetterebbe ad essi è determinata solo da una riformulazione della proposta stessa e non dall’accrescimento.
- Tesi positiva: l’accrescimento può operare perché l’attribuzione dell’usufrutto congiuntivo non è una proposta avente ad oggetto più quote, bensì l’intero diritto che, per il numero degli oblati, viene ad essere frazionato. In buona sostanza, quando il pieno proprietario dispone dell’usufrutto, esprime la volontà di disporre dell’intero diritto.
Si deve ritenere, accogliendo la tesi positiva, che il patto di accrescimento operi prima dell’acquisto del diritto, ma non successivamente. Di conseguenza:
- Morte di uno degli oblati prima dell’acquisto o impossibilità/mancanza di volontà di accettare: la sua quota si accresce agli altri.
- Morte di uno degli oblati dopo l’acquisto: la quota non può accrescersi agli altri perché si avrebbe un patto successorio, ma cade in successione perché l’usufrutto terminerà solo con la morte dell’ultimo degli usufruttuari.
Alcuni autori sottolineano la differenza tra rinunzia e morte nell’ipotesi di acquisto non ancora perfezionato. Nel primo caso, si avrebbe accrescimento. Nel caso di morte, cadrebbe comunque in successione il diritto di accettare l’usufrutto.
24 febbraio 2011
La cessione di cubatura
Che cos’è la “cubatura” o volumetria?
La cu
batura è il volume edificabile espresso in metri cubi che il Piano Regolatore fissa per ogni terreno in relazione all’estensione dello stesso al fine di garantire uno sviluppo armonico del territorio e la tutela della salute degli individui.
Cosa si intende per cessione di cubatura?
La cessione di cubatura è il contratto con il quale il proprietario di un suolo edificabile “cede” (in realtà non si tratta, secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, di un negozio traslativo) in via definitiva al proprietario di altro suolo, in parte o per
l’intero, la sua volumetria edificabile di modo che l’acquirente possa beneficiarne, in aggiunta alla propria, nella costruzione di un edificio sul proprio fondo. Il contratto, normalmente oneroso, può essere stipulato anche a titolo gratuito. Alla pattuizione di natura privatistica tra i proprietari del fondo segue la concessione da parte del Comune del titolo abilitativo alla edificazione, che consente al cessionario di costruire sul proprio fondo sfruttando la maggiore volumetria acquisita.
Perché questo contratto trova riconoscimento nell’ordinamento?
La ragione dell’ammissibilità di questa operazione si ravvisa nel fatto che l’obiettivo del Piano Regolatore è quello di individuare un indice di densità edilizia complessiva in riferimento a ciascuna area edificabile, ma è irrilevante chi di fatto la utilizzi.
Quali sono i presupposti per la stipulazione del contratto?
- I fondi devono appartenere a proprietari diversi;
- I fondi devono essere ricompresi nella medesima zona edilizia;
- I fondi devono avere la medesima destinazione urbanistica;
- I fondi devono essere contigui anche se non necessariamente confinanti (1);
- Non è necessario che il PRG preveda espressamente la possibilità di cedere le volumetrie tra i proprietari dei fondi ricompresi nella zona edilizia.
Quale natura giuridica si deve riconoscere al contratto?
- Vendita di un diritto reale immobiliare atipico (2)
Secondo questa tesi, la volumetria può essere oggetto di un negozio traslativo in quanto essa si configura come vero bene giuridico, come utilitas del fondo avente una propria rilevanza giuridico-economica e suscettibile di essere oggetto di separato atto di disposizione (3).
Questa ricostruzione è stata oggetto di critiche in quanto:
-sarebbe in contrasto con il principio del numer clausus dei diritti reali;
-lo spazio aereo sovrastante il suolo non è un bene autonomo rispetto al fondo su cui insiste;
-le facoltà e le utilità non possono essere oggetto di atti di disposizione separatamente dal diritto cui afferiscono.
Né vale, al fine di ammettere la tesi in questione, qualificare il diritto reale come superficie, in quanto il cessionario costruisce sul proprio fondo e non su fondo altrui (come accade appunto acquistando il diritto di superficie).
- Contratto ad effetti meramente obbligatori
La cessione di cubatura non produce alcun effetto traslativo, ma meri effetti obbligatori, in quanto solo il provvedimento di autorizzazione all’edificazione legittima il cessionario a beneficiare della maggiore volumetria (4). Il contratto consiste nell’assunzione da parte del cedente di una serie di impegni e precisamente:
-dell’impegno a trasferire la porzione edificabile di pertinenza del proprio fondo al cessionario;
-dell’impegno a non richiedere un permesso di edificare per quel volume;
-dell’impegno ad agevolare (aderendo alla richiesta (5)).
L’asservimento del suolo del “cedente” al vincolo di in edificabilità si realizza solo con l’ottenimento del titolo abilitativo all’edificazione, inteso come momento finale di un più articolato procedimento amministrativo, e non già per effetto di un negozio traslativo.
La tesi esposta porge il fianco ad una critica di non poca rilevanza. La pattuizione intercorsa tra i proprietari dei fondi non è, infatti, opponibile ai terzi la, in quanto il contratto in oggetto, non riguardando vicende relative ai diritti reali, non rientra tra quelli suscettibili di trascrizione. In realtà, la giurisprudenza amministrativa, e segnatamente alcune pronunce del Consiglio di Stato, ha ritenuto che il vincolo di asservimento sarebbe comunque opponibile ai terzi in quanto qualità obiettiva del fondo che non richiede alcun adempimento pubblicitario nei registri immobiliari.
- Costituzione di servitù
La cessione realizza una limitazione del diritto di utilizzazione e godimento del fondo da parte del proprietario inquadrabile nella fattispecie della servitù di non edificare (o altius non tollendi, ove la cessione sia solo parziale), il cui peso consiste in un non facere e in un pati.
Il titolo abilitativo dalla pubblica amministrazione (generalmente configurato come evento da dedursi in condizione) si pone in rapporto di collegamento con il negozio stipulato, in quanto la cessione prima di permesso di costruire è valida (nonché trascrivibile) ma inefficace, mentre il provvedimento emesso in mancanza del negozio di cessione è illegittimo.
La tesi, per quanto risolva il problema dell’opponibilità ai terzi del vincolo, è stata contestata in quanto mancherebbero gli elementi caratteristici del diritto di servitù e in particolare:
-la cessione di cubatura può realizzarsi anche tra fondi non contigui, in violazione del principio praedia vicina esse debent;
-manca l’utilitas permanente per il fondo dominante, in quanto l’edificaizone è un vantaggio che si esaurisce una tantum;
-la servitù non necessità di un provvedimento amministrativo ai fini della sua costituzione.
Come si realizza sul piano pratico?
A seconda della tesi cui si aderisce, l’effetto della cessione di volumetria può realizzarsi mediante:
- Contratto di trasferimento di diritto reale sottoposto alla condizione sospensiva del rilascio del titolo abilitativo da parte del Comune;
- Atto unilaterale d’obbligo/Atto unilaterale di asservimento
- Contratto con effetti obbligatori sottoposto alla condizione sospensiva del rilascio del titolo abilitativo da parte del Comune;
- Costituzione di una servitù di non edificare con assunzione dell’obbligo di agevolare la richiesta del permesso di costruire in capo al titolare del fondo dominante.
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La cu
batura è il volume edificabile espresso in metri cubi che il Piano Regolatore fissa per ogni terreno in relazione all’estensione dello stesso al fine di garantire uno sviluppo armonico del territorio e la tutela della salute degli individui.Cosa si intende per cessione di cubatura?
La cessione di cubatura è il contratto con il quale il proprietario di un suolo edificabile “cede” (in realtà non si tratta, secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, di un negozio traslativo) in via definitiva al proprietario di altro suolo, in parte o per
l’intero, la sua volumetria edificabile di modo che l’acquirente possa beneficiarne, in aggiunta alla propria, nella costruzione di un edificio sul proprio fondo. Il contratto, normalmente oneroso, può essere stipulato anche a titolo gratuito. Alla pattuizione di natura privatistica tra i proprietari del fondo segue la concessione da parte del Comune del titolo abilitativo alla edificazione, che consente al cessionario di costruire sul proprio fondo sfruttando la maggiore volumetria acquisita.Perché questo contratto trova riconoscimento nell’ordinamento?
La ragione dell’ammissibilità di questa operazione si ravvisa nel fatto che l’obiettivo del Piano Regolatore è quello di individuare un indice di densità edilizia complessiva in riferimento a ciascuna area edificabile, ma è irrilevante chi di fatto la utilizzi.
Quali sono i presupposti per la stipulazione del contratto?
- I fondi devono appartenere a proprietari diversi;
- I fondi devono essere ricompresi nella medesima zona edilizia;
- I fondi devono avere la medesima destinazione urbanistica;
- I fondi devono essere contigui anche se non necessariamente confinanti (1);
- Non è necessario che il PRG preveda espressamente la possibilità di cedere le volumetrie tra i proprietari dei fondi ricompresi nella zona edilizia.
Quale natura giuridica si deve riconoscere al contratto?
- Vendita di un diritto reale immobiliare atipico (2)
Secondo questa tesi, la volumetria può essere oggetto di un negozio traslativo in quanto essa si configura come vero bene giuridico, come utilitas del fondo avente una propria rilevanza giuridico-economica e suscettibile di essere oggetto di separato atto di disposizione (3).
Questa ricostruzione è stata oggetto di critiche in quanto:
-sarebbe in contrasto con il principio del numer clausus dei diritti reali;
-lo spazio aereo sovrastante il suolo non è un bene autonomo rispetto al fondo su cui insiste;
-le facoltà e le utilità non possono essere oggetto di atti di disposizione separatamente dal diritto cui afferiscono.
Né vale, al fine di ammettere la tesi in questione, qualificare il diritto reale come superficie, in quanto il cessionario costruisce sul proprio fondo e non su fondo altrui (come accade appunto acquistando il diritto di superficie).
- Contratto ad effetti meramente obbligatori
La cessione di cubatura non produce alcun effetto traslativo, ma meri effetti obbligatori, in quanto solo il provvedimento di autorizzazione all’edificazione legittima il cessionario a beneficiare della maggiore volumetria (4). Il contratto consiste nell’assunzione da parte del cedente di una serie di impegni e precisamente:
-dell’impegno a trasferire la porzione edificabile di pertinenza del proprio fondo al cessionario;
-dell’impegno a non richiedere un permesso di edificare per quel volume;
-dell’impegno ad agevolare (aderendo alla richiesta (5)).
L’asservimento del suolo del “cedente” al vincolo di in edificabilità si realizza solo con l’ottenimento del titolo abilitativo all’edificazione, inteso come momento finale di un più articolato procedimento amministrativo, e non già per effetto di un negozio traslativo.
La tesi esposta porge il fianco ad una critica di non poca rilevanza. La pattuizione intercorsa tra i proprietari dei fondi non è, infatti, opponibile ai terzi la, in quanto il contratto in oggetto, non riguardando vicende relative ai diritti reali, non rientra tra quelli suscettibili di trascrizione. In realtà, la giurisprudenza amministrativa, e segnatamente alcune pronunce del Consiglio di Stato, ha ritenuto che il vincolo di asservimento sarebbe comunque opponibile ai terzi in quanto qualità obiettiva del fondo che non richiede alcun adempimento pubblicitario nei registri immobiliari.
- Costituzione di servitù
La cessione realizza una limitazione del diritto di utilizzazione e godimento del fondo da parte del proprietario inquadrabile nella fattispecie della servitù di non edificare (o altius non tollendi, ove la cessione sia solo parziale), il cui peso consiste in un non facere e in un pati.
Il titolo abilitativo dalla pubblica amministrazione (generalmente configurato come evento da dedursi in condizione) si pone in rapporto di collegamento con il negozio stipulato, in quanto la cessione prima di permesso di costruire è valida (nonché trascrivibile) ma inefficace, mentre il provvedimento emesso in mancanza del negozio di cessione è illegittimo.
La tesi, per quanto risolva il problema dell’opponibilità ai terzi del vincolo, è stata contestata in quanto mancherebbero gli elementi caratteristici del diritto di servitù e in particolare:
-la cessione di cubatura può realizzarsi anche tra fondi non contigui, in violazione del principio praedia vicina esse debent;
-manca l’utilitas permanente per il fondo dominante, in quanto l’edificaizone è un vantaggio che si esaurisce una tantum;
-la servitù non necessità di un provvedimento amministrativo ai fini della sua costituzione.
Come si realizza sul piano pratico?
A seconda della tesi cui si aderisce, l’effetto della cessione di volumetria può realizzarsi mediante:
- Contratto di trasferimento di diritto reale sottoposto alla condizione sospensiva del rilascio del titolo abilitativo da parte del Comune;
- Atto unilaterale d’obbligo/Atto unilaterale di asservimento
- Contratto con effetti obbligatori sottoposto alla condizione sospensiva del rilascio del titolo abilitativo da parte del Comune;
- Costituzione di una servitù di non edificare con assunzione dell’obbligo di agevolare la richiesta del permesso di costruire in capo al titolare del fondo dominante.
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Note
(1) In tal senso, TAR Sicilia, Catania, n. 4113/2010: “La legittimità della cessione di cubatura, ai fini dello sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio da parte dell'acquirente, è legata a due condizioni e cioè la omogeneità dell'area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la contiguità dei due fondi. Il secondo requisito non è inteso dalla giurisprudenza come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale), ma giuridica e viene a mancare quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l'edificazione. In altri termini, è necessario che le stesse aree siano se non contigue almeno significativamente vicine, non potendosi accomunare sotto un regime urbanistico unitario aree ricadenti in zone urbanistiche non omogenee.”
(2) La Cassazione, nella sentenza 20623 del 2009, seppur incidentalmente ha negato alla cessione di cubatura la natura di contratto traslativo di diritto reale.
(3) In tal senso, TAR Sicilia, Catania, n. 4113/2010: “La cubatura che un terreno esprime o possiede può essere alienata o ceduta indipendentemente dalla alienazione o dalla cessione del terreno medesimo, a determinate condizioni. Questo perché la cubatura (ossia la possibilità di edificare un determinato volume edilizio), pur se intrinsecamente collegata al terreno che la esprime, costituisce una utilità separata da questo, autonomamente valutabile e con una propria commerciabilità e patrimonialità. L’area dalla quale la cubatura è stata sottratta diviene, per quella parte di cubatura alienata, inedificabile. La legittimità della cessione di cubatura, ai fini dello sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio da parte dell'acquirente, è legata a due condizioni e cioè la omogeneità dell'area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la contiguità dei due fondi”.
(4) In tal senso, Cass. Civ. sez. II, 2° settembre 2009, n. 20623, nella cui massima si legge che “Nella cessione di cubatura si è in presenza di una fattispecie a formazione progressiva in cui confluiscono, sul piano dei presupposti, dichiarazioni private nel contesto di un procedimento di carattere amministrativo; a determinare il trasferimento di cubatura, tra le parti e nei confronti dei terzi, é esclusivamente il provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato, che, a seguito della rinuncia del cedente, può essere emanato dall'ente pubblico a favore del cessionario, non essendo configurabile tra le parti un contratto traslativo. Ne consegue che, qualora il cedente, con la stipulazione dell'atto unilaterale di vincolo avente come destinatario immediato la p.a., si sia prestato al compimento di tutti gli atti necessari per far ottenere al cessionario la concessione per una volumetria maggiore, il mancato rilascio della concessione edilizia maggiorata determina l'inefficacia del negozio concluso dai proprietari dei fondi limitrofi e non già la sua risoluzione per inadempimento del cedente.”
(5) Si veda sul punto TAR Lombardia, Brescia, n. 24 del 2006: “Presupposto indefettibile della cessione di cubatura è l'adesione del cedente, che può essere manifestata o sottoscrivendo l'istanza o il progetto del cessionario, o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi, o notificando al Comune tale sua volontà, mentre il vincolo di asservimento a carico ed a favore del fondo sorge, sia per le parti sia per i terzi, solo per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo jus aedificandi del cessionario”.
(2) La Cassazione, nella sentenza 20623 del 2009, seppur incidentalmente ha negato alla cessione di cubatura la natura di contratto traslativo di diritto reale.
(3) In tal senso, TAR Sicilia, Catania, n. 4113/2010: “La cubatura che un terreno esprime o possiede può essere alienata o ceduta indipendentemente dalla alienazione o dalla cessione del terreno medesimo, a determinate condizioni. Questo perché la cubatura (ossia la possibilità di edificare un determinato volume edilizio), pur se intrinsecamente collegata al terreno che la esprime, costituisce una utilità separata da questo, autonomamente valutabile e con una propria commerciabilità e patrimonialità. L’area dalla quale la cubatura è stata sottratta diviene, per quella parte di cubatura alienata, inedificabile. La legittimità della cessione di cubatura, ai fini dello sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio da parte dell'acquirente, è legata a due condizioni e cioè la omogeneità dell'area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la contiguità dei due fondi”.
(4) In tal senso, Cass. Civ. sez. II, 2° settembre 2009, n. 20623, nella cui massima si legge che “Nella cessione di cubatura si è in presenza di una fattispecie a formazione progressiva in cui confluiscono, sul piano dei presupposti, dichiarazioni private nel contesto di un procedimento di carattere amministrativo; a determinare il trasferimento di cubatura, tra le parti e nei confronti dei terzi, é esclusivamente il provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato, che, a seguito della rinuncia del cedente, può essere emanato dall'ente pubblico a favore del cessionario, non essendo configurabile tra le parti un contratto traslativo. Ne consegue che, qualora il cedente, con la stipulazione dell'atto unilaterale di vincolo avente come destinatario immediato la p.a., si sia prestato al compimento di tutti gli atti necessari per far ottenere al cessionario la concessione per una volumetria maggiore, il mancato rilascio della concessione edilizia maggiorata determina l'inefficacia del negozio concluso dai proprietari dei fondi limitrofi e non già la sua risoluzione per inadempimento del cedente.”
(5) Si veda sul punto TAR Lombardia, Brescia, n. 24 del 2006: “Presupposto indefettibile della cessione di cubatura è l'adesione del cedente, che può essere manifestata o sottoscrivendo l'istanza o il progetto del cessionario, o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi, o notificando al Comune tale sua volontà, mentre il vincolo di asservimento a carico ed a favore del fondo sorge, sia per le parti sia per i terzi, solo per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo jus aedificandi del cessionario”.
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